给企业戴“红帽子”惹祸被关1056天后重获自由

给企业戴“红帽子”惹祸被关1056天后重获自由（我的2009年）
2009年2月23日  星期一  阴
    因知道今天《上海法治报》要登载自己讲述的以前办的一个案子，所以尽管回来较晚，人也有些疲惫，但还是上网看了。
    这个有关“红帽子”的案子，是自己所办案子中较为成功的一个。虽然已过去十多年时间，但今天读来还是感觉不错。这个案子的成功之处，不在于突破口寻找的好，而是自己的执着和坚持。面对公诉机关不愿提供被他们查封的财务账册，自己敢于坚持，当然，当时自己之所以敢坚持，也因为自己通过当地人大，邀请了十几位人大代表旁听，自己确信一定有理。因为这是法律所规定的吗。坚持自己的正确的观点，敢于依法执言，这也是做律师必须具备的品德和素质。
    如今十年多过去了，对于办理这个案子的点点滴滴，自己还能回忆起来，这也是因为，起那以后不少当事人通过网上看到案例后找来，有咨询的，有委托的。十年来这类案子代理了好几起。有刑事的，有确权的，……
     真的，一个律师最为渴望的就是自己代理的案子，能够真正的维护当事人的合法权益。而要做到这一点自己的付出可能只有自己才知道。
     一个好律师，不仅需要厚实的法学功底，还要有智慧。而这一切只能来自于自己的勤奋和辛劳。
                      给企业戴“红帽子”惹祸被关1056天后重获自由
                         ——我打赢了一场马拉松式的诉讼            
                2009.02.23      B04版：律师讲述 稿件来源:上海法治报
      http://newspaper.jfdaily.com/shfzb/page_12/200902/t20090223_547782.html#

    蚌埠洗涤用品批发公司老总张路万万没想到，一个突然事变，彻底改写了他和家人的命运。
    1997年11月，蚌埠当地检察机关以涉嫌贪污的罪名将其刑事拘留；随后，他的轿车和住宅都被法院执行替 “国有企业”还债。5个月后，他70岁的老母亲因思儿心切，喊着儿子的名字撒手人寰。更令人心悸的是，他当时仅有9岁的儿子，由于父亲的突然入狱和奶奶的抱恨长辞，受到了无以名状的惊吓和精神压力，从此变得沉默寡言。
    是什么事情使得这个原本幸福的家庭瞬间解体了？张路到底犯了什么罪？由于我原先是张路妻子叶兰的辩护律师，而在上诉过程中，张路已无力支付诉讼代理费，得知这一情况后，我自愿免费为他辩护。我希望通过自己的努力，可以还他以清白。
   □讲述人：上海亚太长城律师事务所陆欣
     采访人：法治报记者 陈忱

    一顶 “红帽子”给他惹来了大麻烦
    1993年7月，张路和妻子叶兰创办了一家 “粮油百货经营部”。当时，叶兰在食品粮油部门工作，根据那时的政策，由她出面挂靠在原主管部门，并向主管部门缴纳承包费即可。随着企业经营规模的不断扩大，张路和叶兰把经营部又挂靠到当地街道办事处，这也就有了蚌埠 “洗涤用品批发公司”这块招牌。
    生意越做越大，就需要大量周转资金来支持企业的高速发展，于是，张路和叶兰向朋友四处借贷，但在这个过程中，他们也深切体会到民间借贷的不易，毕竟，谁会去相信一个个体户呢？不过，他们的 “洗涤用品批发公司”却硬是在这样的生存压力下发展壮大起来了：仅仅一年多的时间，洗涤公司就发展为拥有数十名职工，固定资产达数十万元，在当地小有名气的民营企业了。
    虽然拥有数十万的家产，可张路在经过一番市场分析后，决定继续发展企业。挂靠国有企业 （俗称 “戴红帽子”），是当时颇为流行的做法，能使公司增强可信度，便于贷款。于是，张路和叶兰决定想方设法把自己的公司挂靠到国有企业去。当然，挂靠完全是双方的一种交易行为，交易的双方都会从中得到好处，毕竟，对于给予他们挂靠的单位来说，也能轻松地获得一笔不菲的管理费。
    1994年，张路和叶兰通过朋友的介绍，结识了蚌埠 “信通实业总公司”经理黄友青。经过几次商谈，黄友青同意 “洗涤用品批发公司”挂靠在 “信通实业总公司”的名下，条件是：张路和叶兰每年上缴管理费6万元。作为回报，总公司有义务为洗涤公司担保贷款或借款，不过这种贷款或借款也不是无偿的，张路和叶兰必须按约定支付利息。
    很快，黄友青为张路和叶兰办好了一切挂靠手续，同年11月，张路和叶兰正式加盟蚌埠 “信通实业总公司”。以后的三年时间内，张路和叶兰的蚌埠 “洗涤用品批发公司”得以迅速发展。但好景不长， 1997年开始，国内市场出现严重的疲软现象，张路和叶兰经营的蚌埠洗涤用品批发公司也未能幸免。

    他真的侵吞了国有企业资产吗
    1997年10月，上海联合利华因货款纠纷起诉蚌埠 “信通洗涤用品批发公司”和 “信通实业总公司”。具有戏剧性的是，为了规避各自的责任，黄友青与张路炮制了一份要求落实注册资金的报告和批复，并把报告和批复的时间人为地提前到1996年12月和1997年3月。但是，令张路和叶兰始料不及的是，由于有了这份报告和批复，似乎有了国有企业向他们注入资金的假象，而他们的公司就不再姓 “私”了。
    1997年11月，张路和叶兰因涉嫌贪污罪名被依法逮捕。他们对眼前发生的事变大为困惑，不久前还称兄道弟的黄友青，怎么翻脸不认人了？
    张路直到这时才明白，搞假注册资金完全是黄友青一箭双雕的计谋：既可推脱责任，还可侵吞他们的家产。事实也正是如此：公司库存商品被黄友青占有了， 20余万元的汽车被他抵了债，所有的房子也被法院执行替 “国有企业”还债。
    从表面上看， “洗涤用品批发公司”的确是蚌埠 “信通实业总公司”所属的 “国有公司”，也一直以国有企业的名义进行所有经营活动，因此开庭时控方认为，由于企业性质确定无疑，张路和叶兰的行为就构成了刑法上的职务侵占、挪用资金罪。辩方却认为，在 “洗涤用品批发公司”登记之时， “信通实业总公司”并没有投入任何注册资金，且没有验资报告，直至张路失去自由后， “洗涤用品批发公司”才拿出了一个验资报告，此报告是违法的，内容也是不实的。辩方认为， “洗涤用品批发公司”自始至终都是在用自有资金滚动发展的基础上壮大起来的，在发展过程中， “信通实业总公司”没有投入一分钱，相反， “洗涤用品批发公司”自挂靠以来，还上缴管理费16万元。
    法院最后认定，辩护人的辩护意见证据不足，不予采信。被告人张路赔偿 “洗涤用品批发公司”经济损失人民币13万余元，判处有期徒刑七年。
    张路不服，提起上诉。

    通过大量调查我找到了辩护思路
    在又一轮审判中，张路已无力支付巨额的诉讼代理费，在此之前，我正在为他的妻子叶兰做代理。得知张路的情况后，我自愿免费为他辩护，因为这个案子实在太具有挑战性了，对于一个律师而言，是可遇而不可求的。
    在查阅了大量的材料，作了深入的调查后，我发现了问题症结所在：张路原是 “洗涤用品批发公司”的业主， 1994年提出挂靠 “信通实业总公司”；在随后的1995、 1996、 1997三个年度里， “信通实业总公司”的法定代表人黄友青与张路签订了三份承包合同，上面明白无误地写着 “信通实业总公司”每年收取管理费，并为 “洗涤用品批发公司”获得贷款提供担保。 “洗涤用品批发公司”所有资产、债权、债务均为承包人所有，所发生的一切民事、刑事、经济等责任与 “信通实业总公司”无关。承包合同如此表述，说明 “洗涤用品批发公司”实质上是挂靠 “信通实业总公司”的一家民营企业。
    “信通实业总公司”搞了一份假验资报告 （验资报告在作出的第二天就被原审计机关宣布作废），企图证明 “洗涤用品批发公司”的国有企业性质，但这种障眼法却反证了 “洗涤用品批发公司”确属民营企业。假验资报告在1997年2月28日的记账凭证上，竟引用了尚未出台的1997年3月4日的 “信通实业总公司”的（1997） 1号文，这种倒签时间的行为也无非是在当时想证明企业的国有性质。
    我的辩护没有被法院完全采纳，法院以 “事实不清，证据不足”为由，将案件发回重审。但既然是重审，张路依旧被继续关押着。

    历经三年审理检察机关最终撤案
    再审开庭后，我作为辩方坚决要求控方出示被他们扣押的89本财务凭证和账本。我在法庭上义正辞严地说：如果法院再不采纳，我将拒绝继续开庭。
    在这种情况下，法庭经过合议，要求控方在三天内提供被封存了一年多的凭证和账本。经过20天的查账，很快有了具权威性的鉴定报告：鉴定完全排除了 “信通实业总公司”对“洗涤用品批发公司”有任何资金投入。在经历了二年半的关押之后，张路终于看到了希望：当地媒体开始关注他的案子，检察机关更作出了对他十分有利的检察技术鉴定和司法会计财务审查意见。
    2000年3月，法院第三次开庭审理这一久拖未决的案件，而此时张路已被关押了二年零七个月。人们有理由相信，法院一定会以事实为依据以法律为准绳，对此案作出公正判决，然而现实是残酷的，法院不知是受什么因素的影响，竟再次作出了对张路和叶兰的有罪判决。
    2000年8月25日，一份由省高级人民法院发出的信函摆在了当地有关部门负责人的案头。信函内容实际上明示两点，其一是 “洗涤公司”是张路和叶兰个人所有；其二是 “总公司”没有按约定对 “洗涤公司”注入资金。
    法院、检察院此时已经十分清楚，办的是一起错案，是错案就必须承担相应的过错责任，因为当事人完全有权利提出国家赔偿以维护自己的合法权益。所以，围绕由谁来撤案的问题，两院又争执了一年多，直到2002年2月7日，当事人才收到由检察院作出的 “不起诉决定书”。
    “不起诉决定”在法律上又是一种什么概念呢？那就是张路和叶兰依然有罪，只是罪行轻微，可以免去刑罚。张路已经获得自由，可因为这一纸 “不起诉决定书”，其冤狱三年得不到国家赔偿，自己的百多万资产无法追回。
    2002年3月10日，张路向法院和检察院提出五项申请：
    一、本人无辜被关1056天，按国家赔偿法每天37.23元的标准，应给予本人39314.88元。
    二、关押对本人的身体及精神构成严重的伤害，申请精神赔偿10000元；
    三、申请对本人恢复名誉，赔礼道歉；
    四、申请退还扣押本人的15000元现金；
    五、对中区检察院的不起诉，申请改为撤诉。
    摆脱牢狱阴影一家人重获新生
    出狱后，张路并没有丧失意志。他靠着亲朋好友的支持，又把生意做了起来。他告诉我，他要求的国家赔偿数额很低，赔偿并不是他的目的，他只是希望有关部门能够以此为戒。遗憾的是，他的申请要求并没有得到支持。虽然如此，他能重获自由已经是辩护的成功。
    三年前我有事到蚌埠，张路一家还热情地邀我吃饭。如今他们已经过上了正常的家庭生活，生意蒸蒸日上，孩子也重新绽放了笑颜。想到当初如果法院最终仍是作出错误的判决，毁掉的不仅仅是张路个人的生活，而是一个完满幸福的家庭，我就感到非常沉重。幸好，这样的事并没有发生。如今张路的孩子已经到了成人的年纪，希望曾经的这段经历，不会给他带来太多的消极影响。
    1056天，对于历史来说只是一瞬，可是对一个人来说却十分珍贵。作为辩护律师，我始终希望司法机关能从一起起错案中吸取经验和教训，用好人民赋予的权力。
（文中当事人为化名）