读书笔记

    《赵秉志刑法学文集2——刑罚分则问题专论》（第六编妨害社会管理秩序罪）
    “论扰乱公共秩序罪的基本问题”、“妨害公务罪研究”、“对妨害民事诉讼行为刑事制裁之探讨”、“计算机犯罪及其立法和理论之回应”、“试论计算机犯罪”、“论非法侵人计算机信息系统罪”、“试论网络共同犯罪”、“论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治”、“论黑社会性质组织犯罪的司法认定”、“关于黑社会性质组织犯罪司法解释的若干思考”、“关于律师刑事责任若干问题的研讨”、“文物犯罪若干问题研析”、“应当重视和完善对历史文化名城的刑法保护”、“论医疗事故罪的构成特征”、“论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患”
    这一编自己重点学习了“计算机犯罪及其立法和理论之回应”、“试论计算机犯罪”、“论非法侵人计算机信息系统罪”、“试论网络共同犯罪”、“关于律师刑事责任若干问题的研讨”。
    在自己的实践中计算机犯罪方面的案子还没有涉及过。也就是说这方面对自己是个空白。
    说计算机犯罪，会给人一个错觉，似乎计算机成了犯罪主体。实际上我们有时说计算机犯罪，包括了利用计算机进行的犯罪和把计算机本身看作是犯罪的工具和对象。
    我国刑法第二百八十五条：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
    违反这一条的规定构成非法侵入计算机信息系统罪。
    第二百八十六条：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
    违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
    故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。
    违反二百八十六条的规定构成破坏计算机信息系统罪。
    对于其他利用计算机犯罪的，刑法第二百八十七条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
    基于刑法285条、286条、287条的规定，以利用计算机为核心的信息技术实施犯罪为主要标志，将计算机犯罪界定为：违反国家规定，利用信息技术知识，妨碍计算机信息交流安全秩序，严重危害社会依法应负刑事责任的行为。这里我们应注意的是：只有即利用信息技术又以计算机信息系统为侵害对象的行为，才能构成刑法第285条、286条特别规定的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。
    对于286条，两高罪名规定的司法解释，只认定为一个罪名，即破坏计算机信息系统罪。但在理论界还存有三罪名说。赵老师也持这个观点。不过对于自己来说，尽管认为三罪名说有其合理性，但毕竟在实践中还是以法律为准的，所以也只能根据法条来理解。
    网络犯罪指针对网络系统安全、网络数据安全、网络信息安全所实施的犯罪。网络共同犯罪即指二人以上共同实施上述犯罪行为的。这时就广义上来讲的。
    在狭义上，网络共同犯罪当是通过网络而实施的针对网络系统及网络数据的共同犯罪行为。
    赵老师认为：网络共同犯罪问题的提出，主要基于两个原因:(1)作为一种新型的通信工具，网络为传统的犯意联络建立了新的方式，(2)作为一种特殊的载体，网络中蕴涵了各种数据资产，提供了与传统共同犯罪不同的犯罪场所和犯罪对象，因而，其共同犯罪客观行为也具有一定的特殊性。因此，网络共同犯罪所引起的刑法学问题也主要表现在两个方面:(1)如何对待通过网络达成的共同犯罪故意问题。首先，犯罪主体的状况难以确定。在网络危害行为中，其中相当一部分不到刑事责任年龄的人实施，有的也仅仅到相对负刑事责任年龄。因此，在行为人不明知对方是限制刑事责任能力人或无刑事责任能力人的情形下，与其共同实施网络侵害行为，行为人构成间接正犯，还是成立共同犯罪，不无疑问。其次，网络上用户的隐匿性使一些身份犯的犯罪状况也难以确定，而在共同犯罪中则要求各个行为人的身份必须特定化。如何认定其特定之含义将影响共同犯罪成立与否与刑罚轻重。再则，网络使犯罪故意之意思联络变得更为复杂。有时行为人并非有意相约，而是偶尔于网络中相遇，便一起攻击某一个计算机网络系统，至于其攻击动机如何，攻击情况是否顺利，攻击结果怎样，甚至其攻击了什么，行为人可能并不完全清楚。(2)如何对待通过网络实施的共同犯罪行为问题。一方面，因网络行为所特有的技术性因素，如何认定共同犯罪行为具有相当的难度。另一方面，在网络共同犯罪行为中，不同的犯罪行为人共同实施犯罪，表现出来的是不同的侵犯性指令或程序，无法分清不同行为人与犯罪结果之因果关系及因果关系的程度。于是，也无法对行为人进行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情况下，除了教唆犯、组织犯之外，实行犯与帮助犯在计算机网络空间里的犯罪行为都表现为攻击性指令程序，无法分清哪些程序指令是由哪一个行为人操作实施的，帮助犯与实行犯之界限不明。
    对于网络共同犯罪，赵老师介绍了三种情况：
    网络共同正犯、网络教唆犯、网络帮助犯。
     一、网络共同正犯
    所谓共同正犯，是指二人以上共同故意实行犯罪，即二人以上共同实行某一具体犯罪的客观构成要件行为。基于共同正犯的网络犯罪，认定其构成特征应注意如下几个问题:
    1、共同实行故意之认定
    两个以上行为人具有进行网络共同犯罪的故意，是认定网络共同犯罪成立的主观要素。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。网络犯罪共同实行故意的认定，须考虑以下几方面的因素:
    其一，对共同犯罪行为人之明知。即共同犯罪人认识到不是自己一人实行犯罪行为，而是二人以上共同实施犯罪行为。在网络犯罪中，还包含了两方面的认识内容:
    首先，关于对共同行为人是否存在的明知。在网络犯罪行为通过网络实施的场合下，网络行为的不可视性决定了有时行为人并非明确知道有他人行为的参与。
    其次，关于共同行为人身份的明知。在网络犯罪中，数个行为人之间既可能比较熟识，也可能是素昧平生，彼此之间无任何个人资料的了解。因此，对于对方是否实行“犯罪行为”以及实施何种性质之犯罪，认定上不无困难。在相对人是限制责任能力人的情形下，由于对方不构成网络犯罪行为，行为人本身自无成立网络共同犯罪之可能。在身份犯之情形下，不具有特殊身份之人与具有特定身份之人实施具有特定身份方能成立之犯罪，在行为人不明知对方具有特定身份之情形下，亦无法成立网络共同犯罪之故意，应以其各自所触犯的罪名定罪量刑。
    其二，对共同危害结果之认识。共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害后果，在共同行为人具有网络共同犯罪预谋的情形下，确定其预见共同犯罪行为的社会危害后果并无困难。
    其三，对共同意志之认识。即共同犯罪人希望或者放任社会危害结果的发生。
    2、共同实行行为之认定
    所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间均存在因果关系。
    网络犯罪共同实行行为的构成要件如下:
    其一，各共同犯罪人所实施的均为犯罪行为。但在网络共同犯罪中，认定这一点变得极为困难。这主要是因为在网络的侵害行为中，许多都是由未成年人实施的，在未成年人的侵害行为不构成犯罪的情形下，其他共同行为人自然无法成立共同网络犯罪。这里的问题是，如果行为人没有意识到对方是未成年人的情形下，如何认定？针对这一点，可以按对象错误予以解释。即使对方并不构成犯罪，行为人自己亦可成立共同犯罪。
    其二，各共同犯罪的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。统一犯罪活动整体包括两种形式：一是各行为人分别单独构成相对独立的危害结果，其整体危害为各单独危害之机械相加，其相互配合之含义，乃是共同促成了一个概括的危害结果。如数个行为策划对某网站实施共同攻击行为，各行为人分别以自己的方式与手段对该网站实施了攻击行为，造成其损失。二是各行为人之行为相互依存，缺少任何行为之一，均无法成立法定危害结果。行为人行为相五依存，主要应从技术的角度上进行考察，即行为人一方的行为，是否为他人的侵害行为构成便利，这种便利既可以是单方，也可以是相互提供的。这种技术上的相互依赖，表现为三种形式，即:(1)后技术行为以先技术行为为基础， (2)数人共同完成一技术行为，(3)数技术行为共同指向同一最终目标。
    二、网络教唆犯
    所谓教唆犯，是指唆使他人实施犯罪。网络教唆犯是指通过网络教唆他人实行犯罪。网络教唆犯的构成特征如下:
    1、网络教唆故意之认定
    教唆犯在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。首先，依据传统刑法理论，教唆犯须认识到他人尚无犯罪故意，或者犯罪故意决心还不坚定。其次，网络教唆故意，既包括直接故意，也包括间接故意的教唆行为。另外，网站管理者明知其教唆犯罪行为而不予以制止，听之任之的，是一种不作为的教唆行为。但是，在网站管理者由于疏忽没有察觉的情形下，其不具有放任之态度，故不成立网络教唆犯。
    2.网络教唆行为之认定
    在网络犯罪中，通过网络教唆他人实行犯罪的，主要有如下几种形式:
    其一，言语教唆。言语教唆是教唆犯最主要的表现形式，网络犯罪之教唆犯亦然。在网络犯罪中，言语教唆主要通过电子邮件、BBS、聊天工具等进行。
    其二，工具教唆。在没有言语教唆之情形下，通过相关行为、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。关键是认定该教唆者之实际行为是否足以使被教唆者产生犯罪决意。
    3.网络教唆对象之认定
    其一，关于教唆对象身份的认定。在网络中，在教唆者对被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人实施侵害行为的，应以事实认识错误论，对教唆者而言，不成立间接正犯，而属于教唆犯。在现在上网人数中青少年占相当大的情形下，教唆者对被教唆者身份，往往是一种放任的心理态度。但在行为人明知对方是无刑事责任能力人或者是限制刑事责任能力人的场合，行为人构成间接正犯。
    其二，关于教唆对象范围的认定。在网络犯罪中，对象的不可知，造成了认定上的困难。但是，教唆对象必须是特定的，教唆行为既可以是一次性对一人实施教唆专为，也可以是一次性对数人实施教唆。这一点，在利用电子邮件进行教唆时并无疑问。但是，在利用BBS等开放式交流手段的情形下，其教唆言语可能被其他人所触及。因此，在认定时须严格限定教唆者具体教唆行为所针对的对象，其他非教唆者所明确教唆针对之对象者，不属于教唆对象之特定范围。
    4.教唆因果关系之认定
    在网络犯罪中，由于网络连接的广泛性以及技术的复杂性，有时行为人对特定行为所导致的危害后果并不明知。因此，解决网络教唆犯刑事责任问题的根本途径在于将网络教唆行为单独定罪处罚。
    三、网络帮助犯
    网络帮助犯，应是指通过网络为他人犯罪提供帮助之情形。网络帮助犯的构成特征如下：
    1、网络帮助故意之认定
    网络帮助故意在作为犯之情形下一般与普通犯罪并无不同。而在以不作为形式的网络犯罪中，难以认定。构成帮助犯，虽然要求行为人明知他人将要实施的是犯罪行为，但明知不是确知，对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等内容并不要求确切了解。也就是说，帮助犯明知他人准备犯罪，但不具体了解准备犯什么罪，而积极予以帮助，也构成帮助犯。在网络犯罪的情形下，认定这一点尤为重要。
    2、网络帮助行为之认定
    网络帮助行为主要有以下几种形式:其一，物质帮助。其二，精神鼓励。其三，技术支持。帮助行为一旦具有实行行为之特征，便成为实行行为，不以帮助论。
    因网络技术行为之特殊性，行为人提供帮助者，不能对法益构成直接侵害。在行为人之行为构成对法益直接侵害情形下，行为人成立共同正犯。
    在网络环境下，还存在一种特殊的帮助行为，即于网络中公开发布黑客软件或者破坏性软件的行为。
    传统刑法理论的共同犯罪与网络共同犯罪，既有其共性，也有所区别。这应该是自己在实践中需要注意的。
    “关于律师刑事责任若干问题的研讨”自己读得很认真。身为律师，对自己在工作过程中的合法与否格外注意。确实在现时的环境下做一个刑辩律师有风险，这就要求自己要谨慎。这个谨慎就是按法律的规定做事。
    律师的刑事责任，赵老师给出的定义是：律师在执业活动中，因触犯刑法中具体的罪行规范，而依法应承担的刑事责任。
    律师刑事责任的前提是与律师执业活动有关的犯罪行为。律师法第四十九条规定：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
    （一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；
    （二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；
    （三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
    （四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；
    （五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；
    （六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；
    （七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；
    （八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；
    （九）泄露国家秘密的。
    一个律师要洁身自好，就必须与上述九条划清界限。自己的执业心得是：仗义执言，依据事实和法律；调查取证，实事求是要真实；坚守底线，不走关系靠业务。
    想想一个律师证来的不易，它不仅仅是我的饭碗，更是我的人生。所以不能轻易的、草率的失去它。保住它的唯一办法就是遵纪守法，做个好人。
                                            2009年9月21日  星期一  雨
原文出处：http://www.luxinlaw.com/lawyerblog/index.php/archives/1315