读书笔记

    《赵秉志刑法学文集2——刑罚分则问题专论》（第七编贪污罪暨挪用公款罪）
    国庆连中秋，8天的放假，于是有了充足的时间来读《赵秉志刑法学文集2——刑罚分则问题专论》的最后一编，也即第七编——贪污罪暨挪用公款罪。这一编有“贪污罪疑难争议问题研讨”、“挪用公款罪司法疑难问题研讨”、“关于挪用公款罪法律解释的思考和建议”三篇文章。篇幅不是很大，自己读来也较轻松。这种轻松来自于自己在这方面的实践较多。细细想来在自己办理的刑事案子中，贪污贿赂案件占的比例较大。因此，心得也较多。
    贪污罪是一种古老的犯罪，它发源于统治阶级内部，又对统治阶级的整体利益构成极为严重的威胁。因此，无论哪个朝代，无论中国外国，掌握政权的统治者，为了巩固自己的政权，维护自己的统治地位，都十分重视对贪污犯罪的惩罚和抑制，都在自己的刑事法律中对贪污罪及其惩罚做了详尽的规定。
    我国刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
    赵老师认为：贪污罪中的实务疑难争议问题非常之多。长期以来困扰人们的突出问题主要有：如何来理解“从事公务”，贪污罪与职务侵占罪的界限标准，以及两种身份人各自利用职务便利侵占本单位财物行为的定性问题。
    贪污罪的最主要一类主体是国家工作人员，而国家工作人员的重要特征之一在刑法中就是被概括为行为人“从事公务”。也即认定行为人是否国家工作人员，能否以国家工作人员论，最关键的是他从事的是不是“公务”。而在实务中，以身份确定主体的做法是较为普遍的。
    我理解的从事公务，是指从事组织、监督、管理公共事务性质的活动，主要是公有制单位中工作人员所进行的职务活动。公务活动具管理性和依法性的特征。公务活动的管理性，指公务是一种对国家和社会公共事务进行管理的活动。公务活动的依法性，即行为人从事公务活动是其依法享有的职权，同时行为人负有依法从事公务活动的义务和职责。这里的“依法”，主要是指依照法律、行政法规的规定，也包括依照行政命令接受任命。
    公务活动不同于私人事务，也不同于纯粹劳务性质或¬服务性质的活动。作为贪污罪主体的国家工作人员，其从事的公务活动往往包含主管或者经手、管理公共财物等内容。
    对于“主管或者经手、管理公共财物”，我认为这个主管、经手、管理应该是直接的，这种主管、经手、管理一定是与职务紧密联系的。
    1997年修订的刑法第382条将贪污罪的主体限于国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
    所谓国家工作人员，根据新刑法第93条规定，它包括：国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。上述人员的共同特征在于他们都是从事公务的人员。
    贪污罪的另一类主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。此处的委托，不同于一般的民事委托，而是行政委托。这种行政委托应当具备下列条件:第一，合法性。如果是非法的委托，则法律不予保护。第二，行政隶属性。即委托单位和被委托者之间具有行政上的隶属性，而不能是一种平等的民事主体关系，否则，就和贪污罪的一般主体本质完全不同，这显然是违背立法原意的。
    此外，刑法第382条第3款还规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。从法律条文看，只要有国家工作人员或受委托管理、经营国有财产人员参与，并利用了他们的职务便利，从而非法占有公共财产或者国有财物的，不论谁是主犯、从犯，也不论谁是行为犯，都应以贪污罪共犯论处。
    司法实务中，贪污犯罪的形式是多种多样的，要能切实把握好，是不容易的。作为一个辩护律师，被告人相信你，把身家性命交给你，实指望你能为他切实辩护，充分的行使好辩护权，但是如果你不能具备一定的刑法理论和熟悉刑法规定，理解立法意图，那确确实实是要误人的。因此，学习是很重要的，学习的目的就是为提高和丰富自己的刑辩能力和刑法理论。
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