读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之八

八、不作为犯罪问题
    不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性,其一直是行为理论上争论的焦点问题。
    说到不作为，就不能不说不作为犯罪，这实际上是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
    何谓不作为，作者认为:不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。（可为而不为）根据这一概念，我们可以确信，不作为与作为的区别在于是否和履行特定法律义务相联系。
    划分了作为和不作为，作者接着就作为犯罪和不作为犯罪的区分标准提出了自己的看法：应该是行为人实际实施犯罪的行为形态。即实际实行行为是作为的，就是作为犯罪，反之，就是不作为犯罪。
    作为犯罪和不作为犯罪都是指已然的、由作为或不作为形式实行的犯罪。据此，刑法分则条文中各种犯罪在已然状态下，可分为三类:一是，作为形式构成的犯罪，为作为犯罪；二是以不作为形式实行的只能由不作为形式构成的犯罪，为纯正不作为犯；三是以不作为形式实行的由作为也可构成的犯罪，称之为不真正不作为犯。对于未然之罪，我们不能称之为作为犯罪或不作为犯罪。在界定不­作为的定义和把握作为犯罪与不作为犯罪区分方法的前提下，作者给不作为犯罪确切地下一个定义:不作为犯罪，是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。         
    据此，成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：
    第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务，这种义务来源主要有法律法规明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先前行为引起的义务；
    第二，行为人能够履行特定义务；
    第三，行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。
    对不作为进行分类，其目的是在于揭示不作为犯罪的存在形式，并进而为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题提供依据。刑法理论上关于不作为犯罪类型的通说是两分法，即分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
    所谓纯正不作为犯，亦称真正不作为犯，是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为。由于纯正不作为在刑法中有明文规定，因此，在司法实践中不会发生困难。
    所谓不纯正不作为犯，亦称不真正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。不纯正不作为犯，在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在困难。
    行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。但在现代犯罪构成理论中普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任的前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇,这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。
    在法律社会里,各种犯罪纷繁复杂,但是,概括起来,犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为在刑法学界被普遍认为具有行为性。
    不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在，是不作为构成的核心要素，是不作为存在之前提。行为人特定的作为义务,主要来自以下几个方面:
    （1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。
    （2）行为人职务或业务上的要求。具有某种职务或从事某种特定业务的人,都具有特定的作为义务。由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。如果行为人不履行这些特定的义务,造成严重危害社会后果的,应当以犯罪论处。
    （3）基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务。   
    （4）基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务。
    这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。
    任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为具备一定条件时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受人的意识支配的，也会对社会造成危害的结果。
    作为犯罪和不作为犯罪的因果关系有相同的一面，但是，由于作为和不作为是两种不同的行为方式，因此不作为犯罪中的因果关系又有其特殊性：第一，不作为犯罪因果关系的研究对象同作为犯罪不完全相同。第二，在不作为犯罪中，引起危害社会结果发生的，除了行为人不履行特定的作为义务外，还存在着某种自然力或者他人行为的作用。
    不作为犯罪的因果关系,是指存在于不作为与它所引起的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起与被引起的联系。某些不作为犯罪，只要求行为人不依法履行其义务就足以构成，不要求有危害结果的发生，这就是行为犯。在这种情况下，自然没有必要查明不作为的因果关系。但在多数情况下，不作为犯罪是结果犯，都会造成严重的后果，因而查明作为义务之不履行与危害结果发生之间的因果关系，对于不作为犯的构成就具有重要意义。
    不作为因果关系也是刑法中行为与结果之间的因果关系，因而它与作为犯罪的因果关系一样，具有客观性、顺序性、相对性、条件性等特点，这些特点可称为刑法因果关系的共性。但是，人们无法否认的是，不作为犯罪因果关系有着与作为犯罪因果关系显著不同的特性。与作为犯罪的因果关系相比,不作为犯罪的因果关系具有如下几个特点:
    （1）在不作为犯罪因果关系中的原因具有特殊性。不作为并不是真正的“不作为”,它是一种实实在在的行为,这是因为不作为都是以不履行特定的作为义务为前提的。如果不存在作为的特定义务,就不存在不作为,也就不存在不作为的因果关系。由此可见,特定的作为义务在不作为犯罪的因果关系中占有十分重要的地位。
    （2）不作为犯罪因果关系中的原因力具有间接性。我们知道,在作为犯罪的因果关系中,引起危害结果发生的原因力都是直接出自原因即作为行为本身,是直接的因果关系。但在不作为犯罪的因果关系中,造成危害结果的原因力却不是直接出自原因中,即不是直接出自不作为中,而是出自另一个原因中。