读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之十

十、危险犯问题
    危险犯是刑法规定的重要的犯罪类型，危险犯的理论涉及诸多基础性的刑法理论，具有艰深而复杂的特点。本章作者从“危险犯的定义”、“危险犯的范围”、“危险犯的分类”、“危险犯与相关概念的关系”、“危险犯的犯罪形态”五个方面阐述了自己对危险犯问题的看法。
    作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在现代刑法中占有重要的地位并在实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论上也占有重要的一席之地。科技的发展和工业社会的日益发达，一些违法行为越益显示出对于社会公共安全、公共秩序的危险性。因此，对危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成了宠儿。
    对于危险犯的定义“以行为人实施的危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪”，作者认为这是我国目前的通说，来源于日本和我国台湾地区的刑法理论。这种看法实际上把我国刑法分则以既遂为模式这种观点作为自己的理论前提。对此作者认为值得怀疑。（根据这一理论，危险犯理所当然的与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。）
    作者认为：危险犯就是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。根据这个定义，如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪;反之，不成立犯罪。这个定义具有以下三个优点:
    1、它符合我国刑法分则的规定。认为危险犯以危险的发生为成立条件，就是说，当行为不足以造成危险时，不成立犯罪。
    2、它符合我国的刑法理论。犯罪构成是在犯罪概念的基础上，进一步回答犯罪是怎样成立的，犯罪成立需要具备哪些法定条件，并不回答犯罪形态的问题。换言之，行为符合犯罪构成是认定行为是否构成犯罪的惟一标准。危险犯以危险的发生为构成要件，危险不发生，就不构成犯罪，这正符合我国的刑法理论。
    3、这种定义有利于鼓励犯罪人中止犯罪。
    作者认为，如何理解危险犯中的危险，将在很大程度上影响危险犯的范围。作者指出，危险犯中的危险不是指行为人的危险，而是指行为后的危险状态。
    从我国刑法分则规定看，危险犯并不限于危害公共安全罪中。我国对危险犯的规定有一个共同点，即所有危险犯的危险只能是公共危险，都只针对不特定或多数人的生命、健康和财产。
　　传统刑法理论依据危险状态之不同，将危险犯分为两种：具体危险犯和抽象危险犯。作者也是按此对危险犯进行分类。
    作者认为，具体危险犯，是指以法律条文明文规定的以危险的发生为构成要件的犯罪。这里有两个特点：一是法律的明文规定，二是特定危险状态是否出现，应根据案件当时的具体情况由法官进行判断。
    故意具体危险犯的主观特征是，其认识因素中，首先要求行为人认识到行为的危害性质，即认识到自己实施的某种行为会导致某种危害结果。其次行为人还要具体地认识到这种危害社会的结果是针对公共安全的。　　
　　具体危险犯的存在扩大了传统的结果犯的范围，体现了危险犯将防线向前推置的社会防卫的本质。我们认为，具体危险犯属于结果犯的范畴，在我国刑法分则中，仅限于141条（生产、销售假药罪）、143条（生产、销售不符合卫生标准的食品罪）、330条（违犯传染病防止规定罪）、332条（违犯国境卫生检疫规定罪）、334条（非法采集、供应协议、制作、供应协议制品罪）等5条。而116条（破坏交通工具罪）和117条（破坏交通设施罪）等类似条款只能如前文所述，理解为相应条款的未遂犯不是具体危险犯，这也是我国立法上的一个缺陷。
　　由于刑法条文中一般不标明抽象危险，所以，关于他的性质、地位问题至今仍是个悬而未决的难题；同时对抽象危险犯的存在持否定态度的也不乏其人。作者认为抽象危险犯是存在的。
　　何谓抽象危险，有形式说与实质说之争。　　
    形式说认为，抽象的危险犯，是侵害犯、具体危险犯以外之犯罪，虽非单纯以行为人之违反规范为处罚之根据，但因相当于构成要件之类型的事实发生，即有侵害法益之危险，并不问其有无具体的危险之发生。故此类犯罪，免除裁判官审查有无危险发生之义务。
    实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事实加以实质的判断。
    作者认为，抽象危险犯是危险犯的一种，它当然也以行为造成的危险为构成要件。并且，抽象危险犯的危险，也必须是现实的、客观的存在，而不是所谓抽象的、虚拟的存在。在这一点上，它与具体危险犯相同。不同的是，对于具体危险犯，实施了构成要件规定的行为，危险不一定发生，还须结合具体情况进一步判断。但抽象危险犯不同，抽象危险犯构成要件对行为的规定表明一旦实施符合构成要件的行为，危险必定会发生。这种发生不是拟制、推定的，而是必然的、现实的与行为同时发生。
    对于危险犯与行为犯、结果犯的关系，作者认为，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件的犯罪。因此，危险犯不属于结果犯，而是行为犯的一种。
    危险犯与结果犯的区别主要有两点：（1）前者只需要发生特定的危险就可成立犯罪，不需要发生实际的犯罪结果；后者必须发生法定的犯罪结果，行为始成立犯罪。（2）危险犯存在既、未遂形态，结果犯只有犯罪是否成立的问题，不存在既、未遂形态。
    形式犯与实质犯的分类由来已久，大多数学者认为形式犯是不以对合法权益的侵害或威胁为内容的犯罪，实质犯是以对合法权益的侵害或威胁为内容的犯罪。
    作者认为，对犯罪进行分类，应具有分类的意义，把犯罪分为形式犯与实质犯，并无多大的意义。因为刑法以保护合法权益为目的，所有分则条文都有其保护的主法权益，只有侵害或威胁了合法权益的行为，才是符合构成要件的行为。只有侵害或威胁了合法权益的行为，才会被刑法规定为犯罪；对合法权益没有丝毫威胁的行为，刑法就不可能将其规定为犯罪。因此，所有的犯罪都是实质犯。
    对于危险犯的犯罪形态，作者认为，故意危险犯是否存在不同的犯罪形态，危险犯的既、未遂标准是什么，这些问题不但在理论上争论不休，而且对司法实践有直接的指导意义，研究危险犯的犯罪形态问题，具有重要的理论和实践意义。
     (一)危险犯的预备形态
    危险犯是否存在预备形态?有两种观点:一种是否定说，这种观点否定危险犯存在“未完成形态”，也就否定了危险犯的预备态。另一种是肯定说，指出危险犯可以成立犯罪的各种未完成形态。
    作者同意肯定说。作者认为，危险犯是不以实害结果发生为构成要件的故意犯罪，并且我国刑法以处罚所有预备犯为原则，因此至少在理论上危险犯存在预备形态，只不过危险犯的预备形态必须在行为己造成危险的前提下才能存在。
    (二)危险犯的未遂形态
    危险犯有没有未遂，学者观点很不一致，作者认为，危险犯存在未遂。危险犯是以危险状态的出现为构成要件的犯罪，危险状态出现，只说明犯罪成立，并不说明犯罪既遂。即使是抽象危险犯，虽然一实施符合构成要件的行为，危险就会出现，但这仅仅表明行为构成犯罪，可能出现各种形态，并不是说一实施行为就已既遂。
    判断危险犯既、未遂的标准是什么?
    根据我国刑法第23条的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”区分既、未遂的关键在于犯罪目的是否得逞，行为人所追求的危害结果是否发生。因此，对得逞与未得逞含义的准确理解，直接关系到犯罪既遂与未遂的准确认定，是刑法关于犯罪既、未遂标准的具体化。
    (三)危险犯的中止形态
    危险犯存在中止形态，这一点理论上并无异议。问题在于危险状态出现后，行为人自动采取一定的措施，解除这种危险状态时，能否成立犯罪中止?
    作者认为，危险犯是以危险状态出现为犯罪成立条件的犯罪，危险出现只意味着在符合其他构成要件时犯罪就成立，但危险犯的既遂是指行为人所希望的实害结果发生。因此，当这种所希望的实害结果发生前，只要行为人自动防止了这种实害结果的发生，符合中止犯的条件，就构成危险犯的中止。
    对于危险犯的研究,理论界存在许多的争论。我国刑法学界研究危险犯的时间还是比较短得，因此，也是观点林立,歧见纷呈,许多见解难说哪家成熟。不过我还是倾向于赵秉志老师的观点。