读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之十三

                              十三、共同犯罪问题
    共同犯罪领域是一个充满挑战性的领域，也是刑法中争议较多的一个领域。赵秉志老师在《犯罪总论问题探索》第26章——共同犯罪问题——中分：一、共同犯罪的基本认定；二、共同犯罪人的分类标准；三、共同犯罪人的种类及其刑事责任；四、共同犯罪与身份四个方面作了阐述。
    共同犯罪是指二人以上，在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具内在联系的犯罪行为。也就说，各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。各个共同犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系。这些共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因。刑法第25条规定了共同犯罪的定义：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪是单独犯罪的对称，是犯罪的一种复杂形态。 
    对于共同犯罪的认定，赵老师分不构成共同犯罪的情况和共同犯罪认定中几个值得研究的疑难问题两部分作了阐述。
    赵老师认为，以共同犯罪成立条件为依据，可以肯定下列几种情况不构成共同犯罪：
    1、共同过失犯罪；
    2、两人共同实施危害行为，但一人是故意，一人是过失的；
    3、故意犯罪行为和与无罪过行为不能成立共同犯罪；
    4、二人以上同时或者先后实施某种故意犯罪，但主观上缺乏联络的；
    5、二人以上共同实施没有重和内容的不同犯罪的；
    6、超出共同故意范围的。
    7、事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为与其窝藏等行为指向的犯罪。
    共同犯罪认定中的疑难问题，赵老师谈了三点：
    1、共同犯罪应否以符合同一犯罪构成为前提
    我国刑法学界对此存有两种观点：既肯定说和否定说。赵老师认为，共同犯罪只能以同一犯罪构成为前提。但不同犯罪构成之间不能成立共同犯罪，并不否认二个以上行为人实施不同的犯罪，而这些不同犯罪之间具有重合性质的情况下，在重合的限度内可以成立共同犯罪。
    陈兴良在其所著《共同犯罪论》一书中提及：我国刑法学界对于共同犯罪的构成缺乏深入研究。在一般的刑法学教科书中都没有使用共同犯罪的构成这一概念，而是称为共同犯罪的特征，作为对共同犯罪概念的补充说明。
    特拉伊宁说过“各个共犯对同一个罪行所负责任的一致性，并不表现在惩罚规范一致的这个形式特征上。这种责任表现在每个共犯对之负责的犯罪在实质上的相同——是在实质上的相同，而不是构成上的相同。”因此，共同犯罪只能是个同犯一罪的关系，罪质互异的犯罪之间无所谓共同犯罪。
    2、共谋而未实行是否构成共同犯罪
    共谋而未实行是否构成共同犯罪，我国刑法学界也是存有两种观点。一种观点认为不构成共犯，一种观点认为构成共犯。赵老师认为，共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为。犯罪的预备行为和实行行为是两个紧密相联的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪的预备和犯罪的实行之间的密切联系割裂开来。
    但是，并非所有的参与共谋而未实行者，均要对其所参与的全部共谋之罪承担刑事责任。以共谋的内容划分，可以将共谋划分为确定性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容非常具体，有明确的时间、地点、对象、分工等犯罪计划，共谋的行为以及共谋内容体现了犯罪的确定性故意，依据刑法理论，对于此类共谋而未参与实行者应当追究其刑事责任；而对于后者是指共谋的内容不明确，共谋者之间仅对在某一段时间要实施某种犯罪进行了一般的约定，对犯罪的时间、地点、对象、次数等没进行具体的约定。在这种情况下，行为人的主观故意处于一种不确定的状态，其刑事责任的范围应当以其实际实施的犯罪行为来确定。如果其没有实际参与实行某一次具体的犯罪，则不应当承担刑事责任。
    3、所谓片面共犯是否共同犯罪
    片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。
    对于片面共同犯罪，刑法理论界一直存在两种观点：一种观点是否认片面共同犯罪的存在；持这种观点的学者认为共同犯罪中共同故意应该是全面和相互的，而片面共同犯罪之中的共同故意是片面和单向的，故片面共同犯罪不能成立。另一种观点则是肯定片面共同犯罪的存在。
    片面共同犯罪能否成立，关键在于如何理解共同犯罪中共同犯罪故意的联系。 对于共同犯罪故意中的认识因素，既包括各共同犯罪人通过意思联络，明知自己不是单独一人在实施犯罪，而是与其他人通力协作，共同致力于犯罪的发生；也应包括一方认识到是与他人共同实施犯罪，而另一方尚无此认识的情形。共同故意，并非必须是相互疏通的，只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应认为该行为人具有共同故意。因为，片面共同犯罪与全面共同犯罪在犯罪故意方面只有量的差距，而无质的区别。
关于共同犯罪人的分类标准，我国现行刑法第26条至第28条将共同犯罪人以作用为标准分为了主犯、从犯、胁从犯，在第29条又提到了教唆犯，指出教唆犯按其在共同犯罪中的作用处罚。由此对我国刑法到底是将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯三种，还是分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种产生了争议。一般认为，我国刑法将共同犯罪人以作用为标准兼顾分工标准，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种，由此将教唆犯当作是与前三种并列的第四种共同犯罪人。
    这个问题对于自己这个搞实务的律师没有多大的兴趣。故而予以忽略。
    共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
    主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
    从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。
    对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆犯是指归于唆使他人犯罪的犯罪分子。
    对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的未成年人犯罪的，应当从重处罚。被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
    我国刑法总则中没有明文规定共同犯罪与身份问题。但是，共同犯罪与身份在共同犯罪理论与实践中均是十分重要的问题。
    身份，指人的出身和社会地位。作为刑法意义上的身份是指法律明文规定对定罪量刑发生影响的一定的个人要素。
    对身份的界定应当符合以下三个特征：
　　第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。
    第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。
    第三，特定性。构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份;对间谍罪来讲，因外国公民和无国籍人也可成为间谍罪的主体而不属于身份。
    对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件，缺一不可。
    刑法中的身份可以分为三种，即行为人的身份、刑事被害人的身份和行为对象人的身份，其中后二者是交叉关系。
　　身份在刑法中的作用：
　　(1)规制作用。是指通过与一定身份有关并包含罪刑内容的刑法规范的制定和颁行，对具有该身份的人在实施与其身份相关的行为时形成的一种规范和制约。
　　(2)保障和保护作用。前者是指，某些身份的设置在限制国家刑罚权发动的同时，充分保障了具有一定身份的行为人的人身自由等合法权益。后者是指，某些身份的设置给社会中某些弱势群体以及某些担任重要职责的人员、执行国家和社会的重要职能的单位等提供了特别保护。
　　(3)体现刑法平等原则。我国刑法中一定身份影响刑事责任有无和大小的规定是该原则的一个具体体现。
　　(4)体现罪刑均衡原则。指一定身份的存在影响一定犯罪行为社会危害性程度的大小，并进而影响其刑罚的轻重有无。
　　(5)定罪作用。包括划分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。
    (6)量刑作用。分为三种情况：①既不影响犯罪的性质，也不影响犯罪的危害性程度，但有时却影响刑罚的轻重。②不影响犯罪的性质，但影响犯罪的危害性程度，并进而影响刑罚的轻重有无。③既影响犯罪的性质，又影响犯罪的危害性程度，并进而影响刑罚的轻重。
    赵老师在这节中围绕：一、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；二、无身份者与有身份者共同实施犯罪应如何定性阐述了自己的观点。
    无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，刑法学界对此有三种观点，即肯定说、否定说和折衷说。
    “肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯(正犯)，比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子，由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。尽管女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力等手段行为，因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合，女子就构成强奸罪的共同实行犯。
    “否定说”认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定犯罪主体的性置。
    赵老师倾向于“折衷说”。
    对于无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。
    无身份者与有身份者共同实行的犯罪，如何定性是理论界长期争论的问题，主要的观点有：主犯决定说、分别说、实行犯决定说、特殊身份说、职务利用说等着。赵老师在此提了两点看法，1、不同身份所构成之罪在实行行为内容方面相同或相似，但主体身份不同构成不同犯罪。2、不同身份所构成之罪在行为特征上完全相同，从一重罪对共同犯罪人定性。
    刑法共同犯罪理论涉及的内容很丰富，如共同犯罪中的行为过限、共同犯罪中的停止形态、主犯、从犯、胁从犯等等。这方面的专著陈兴良的《共同犯罪论》不错。这也已经上了自己待读书目录清单。