读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之十六

                   十六、罪数问题
    罪数是指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪或数罪。罪数的类型：首先分为一罪或数罪。一罪指一个犯罪，数罪指数个犯罪。探讨确定罪数的科学标准，揭示一罪与数罪的区别。其意义在于，有助于刑事审判中准确定罪和正确适用刑罚。
    赵秉志老师在《犯罪总论问题探索》一书第29章中，分罪数形态概论、法定一罪问题、处断一罪问题三个专题对罪数问题作了阐述。
    一、罪数判定标准
    对于罪数判定标准，主要有如下观点：
    1、行为标准说：认为犯罪的本质是行为，所以，以行为的个数为标准，实施了数个行为的为数罪。缺陷:不考虑结果，不考虑了主观方面。
    2、法益标准说：认为犯罪的本质是对法益的侵害，所以，以侵害法益或犯罪结果的个数为标准。人身权以人数计算，财产权以经营管理者的个数计算。缺陷:容易把一犯罪行为导致的数个结果当成数罪。
    3、犯意标准说：犯罪行为是在人的主观犯意支配下实施的，应以犯意为标准，行为人基于一个犯罪意思实施犯罪，成立一罪，基于数个犯意实施犯罪是数罪。单纯强调主观方面，容易导致主观归罪。
    4、犯罪构成标准说：即以构成要件为标准。构成要件是主客观的统一，克服了上述观点的片面性。构成要件为我国刑法分则所规定的各种具体犯罪的犯罪构成，行为具备一个犯罪构成为一罪，具备数个犯罪构成为数罪。
    赵老师认为：犯罪构成标准说的科学性，主要源于以下几个方面：
    第一，犯罪构成标准说，以我国刑事立法为根据贯彻了罪刑法定的刑法基本原则。以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，可以在刑事诉讼中有效地避免罪数判定的随意性和非一致性，并在确保罪数判定的法定性、统一性和公正性的基础上，体现罪刑法定原则的基本要求。
    第二，犯罪构成标准说，以犯罪现象的自身规律为出发点，贯彻了主客观相统一的原则。
    第三，犯罪构成标准说，不仅在罪数形态论领域贯彻了犯罪构成理论，而且为犯罪形态论的深入研究和健康发展提供了必要的保障。
    依据主观主义或客观主义的罪数判断理论，势必混淆相近各种罪数形态的构成要件，导致在各种具体的罪数形态领域难以自圆其说的理论困境。只有犯罪构成要件标准说才能促使罪数形态论研究朝着更加深入、全面、科学的方向发展。
    二、罪数类型化
    赵老师认为：一罪包括数行为法定为一罪或处断上为一罪的犯罪形态。前者包括继续犯、想象竞合犯；后者主要包括结合犯、惯犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等。如此说来，我们研究的一罪限于非典型一罪。
    继续犯是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪。
    想象竞合犯是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。
    结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合为另一个独立新罪的情况。
    惯犯是指以某种犯罪为常业，或者以犯罪所得为其生活和挥霍主要来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内，反复多次地实施某种危害社会行为的犯罪。
    连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况.有些时候符合上述条件但不按连续犯来处理而是采用数罪并罚，如故意伤害。
    牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一从重处断。
    对于牵连犯，要注意的是，刑法条文中对此没有明文规定，但在司法实践中却经常涉及。而刑法理论界又存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪；新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断，又有适用数罪并罚。因在司法实践中这两种处罚原则并存，极易造成法律适用的不统一。
    构成牵连犯，必须具备以下条件：
    第一，数罪必须出于一个犯罪目的。
    犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。
    第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为，即使触犯了不同罪名，也不是牵连犯而是想象竞合犯。
犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名，既行为的异质性，也就是说，方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名，是连续犯而不是牵连犯。
    第三，牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。
    如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为应坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。
    吸收犯是指存在数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其它的犯罪行为，仅成立一个罪名的犯罪形态，一般选较重罪行量刑。
    以上所述为一罪类型。
    数罪类型包括:
    (1)实质数罪和想象数罪
    实质数罪和想象数罪，是以行为人的犯罪事实是否充分符合数个犯罪构成为标准，对数罪所作的分类。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充分符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。想象数罪即想象竞合犯，是指行为人的犯罪事实仅充足符合一个犯罪构成，但其犯罪事实又几近符合数个犯罪构成的犯罪形态。
    区分上述二者的意义在于:其一，有助于确定各种罪数形态的罪数本质并从复杂的罪数形态中区分出属于实质数罪的犯罪形态(特别是非并罚的实质数罪)从而为实质数罪和想象数罪的不同处断原则奠定必要的基础。其二，从复杂的罪数形态中分辨出实质数罪，实际就是为数罪并罚确定了基本的适宜对象。换言之，实质数罪并非等同于并罚的数罪，而并罚的数罪必须是实质数罪。除例外的实质数罪(如牵连等犯罪形态)，实质数罪所引起的法律后果，必然是实行数罪并罚。
    (2)异种数罪和同种数罪
    异种数罪和同种数罪，是以行为人的犯罪事实充分符合的数个犯罪构成的性质是否一致为标准，对数罪所进行的分类。异种数罪是指行为人的犯罪事实充分符合数个性质不同的犯罪构成的犯罪形态。同种数罪是指行为人的犯罪事实充
分符合数个性质相同的犯罪构成的犯罪形态。行为人的犯罪事实所符合的数个犯罪构成的性质是否一致，表现在法律特征上，就是行为人实施的数个犯罪行为所触犯的罪名是否相同。
    区分上述二者的意义在于:其一，异种数罪和同种数罪都是实质数罪的基本形式。不能因数罪的性质是否有别，而否认其中任何一种数罪作为实质数罪的法律地位。其二，异种数罪与同种数罪均可被分为并罚的数罪和非并罚的数罪。其三，在相同的法律条件下，异种数罪和同种数罪被纳入并罚范围的机会并不均等。换言之，在一定的法律条件下，对于异种数罪必须予以并罚，而对于同种数罪则无须实行并罚。
    (3)并罚的数罪和非并罚的数罪
    并罚的数罪和非并罚的数罪是以对行为人的犯罪事实已构成的实质数罪是否实行数罪并罚为标准对数罪所进行的分类。并罚的数罪是指依照法律规定应当予以并罚的实质数罪。非并罚的数罪是指无需予以并罚而应对其适用相应处断原则的实质数罪。
    区分并罚的数罪和非并罚的数罪的主要意义在于:明辨实质数罪中应予并罚的数罪主围，针对非并罚的实质数罪(包括其中的异种数罪和同种数罪，如牵连犯、连续犯等犯歪形态)，确定与之相应的处断原则。
    (4)判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪
    判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪是以实质数罪发生的时间条件为标准对数罪所进行的分类。判决宣告以前的数罪是指行为人在判决宣告以前实施并被发现的数罪。刑罚执行期间的数罪是指在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪。区分判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪的意义在于：明确应予并罚的数罪实际发生的时间条件，对发生于不同阶段或法律条件下的数罪依法适用相应的法定并罚规则(包括并罚的数罪性质和并罚的具体方法)，决定应予执行的刑罚。
    三、法定一罪和处断一罪
    法定的一罪与处断的一罪是刑法中罪数问题中的不同的分类，是理论上的分类。二者的含义是不同的。法定的一罪是指行为人基于多个罪过，实施了多个危害行为，侵犯多种法益，立法者本来可以将其规定为数个犯罪构成或者已经将其规定为数个犯罪构成，因为某种特定的理由，法律上将其规定为一罪的情形。处断的一罪，是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其规定为一罪。
    法定一罪包括继续犯、想象竞合犯。处断一罪形态包括结合犯、惯犯、连续犯、牵连犯、吸收犯。
    罪数形态或许可以说是刑法理论中较为复杂的问题之一，是犯罪论的基本内容。基于我国刑法规定数罪并罚制度，因此正确理解和区分一罪与数罪是正确适用数罪并罚制度的前提，故而学习和弄懂这一理论对于指导我们的实务工作是大有裨益的。