读书笔记——《犯罪总论问题探索》之十七

                               十七、防卫权问题
    防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。它的发展，经历了一个漫长的从分散型的个人防卫本能向具有社会整体认同意识的法律权力进行转化的过程，实现了作为一种原始复仇状态的无节制行为朝着合乎人类理性和社会需要的有限制法律行为的转变。现代社会，防卫行为已经不再是不受任何拘束的纯私人行为了，它受到社会道德和法律规范的多重制约。
    刑法上设立正当防卫制度的出发点，在于强化“私力救济”；及时维护合法权益。在确认防卫行为的合法性时，也开始注重对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定，以规范人们的行为，防止因其权力滥用而损害他人的合法利益、破坏法治的秩序。
    “防卫权是指公民依法享有的为了使合法权益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者进行反击的权利。”赵秉志老师认为正当防卫是一种权利，而不是一种免责行为。
    “作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征。”它不是天赋的，而是来自于国家法律的授权；是保证权利人利益的一种法律手段。他的特征主要体现在：
    1、公民权利的救济性
    法律赋予了公民权利，同时也负有保护公民权利的正常行使的义务。面对突发事件，公力救济又一时难以给予及时、有效的保护时，防卫权的存在就成为必要并具有道义上的合理性。
    2、国家权利的补偿性
    赋予公民防卫的权利，是对国家权力的一种补充。他在一定程度上弥补了法律的缺憾，维护了法律的尊严。
    3、表现形式的侵害性
    防卫权的形式从客观上说，是一种以恶对恶，这种对被防卫人的侵害是制止不法侵害所必需。
    现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国特殊防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。
    特殊防卫权具有以下特征：
    1、特殊防卫权只能适用于犯罪侵害。
    2、特殊防卫权只能适用于暴力犯罪侵害。
    3、特殊防卫权只能适用于危及人身安全的暴力犯罪侵害。
    4、特殊防卫权只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。
    5、特殊防卫权的行使不受防卫必要限度的限制。
    受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。只有在紧急情况下，才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。
法律在赋予公民以特殊防卫权的同时，也对其的适用规定了严格的条件。现行刑法第20条第3款规定，特殊防卫权的适用对象是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
    这里应注意的是，所谓的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应如何确定。赵老师认为，应当从两个方面来确定。一是，从暴力犯罪的范围来看。具体有两种，一是分则中以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪，另一种是以隐含的形式规定的。二是，从暴力犯罪的程度来看，并非所有的暴力犯罪都是特殊防卫权适用的对象，他受到程度的限制。
    特殊防卫权适用的时间，刑法第20条有规定，只能是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行。这里对于“正在进行”的把握是个关键。这里的正在进行，指暴力犯罪已经开始尚未结束，正在进行的过程中。
    当国家、公共利益和公民人身、财产等权益受到正在进行的不法侵害的紧迫情况下，实施正当防卫是一种自救行为，如果不采取积极有效的防卫行为，就不足以制止不法侵害的袭击，就不能保全合法权益。 “当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”
    但是，行使正当防卫这一权利，往往要承担很大的风险。因为，如果正当防卫行为的强度不够，不仅不能起制止不法侵害的作用，反而会使合法权益遭受更大的侵害；而如果正当防卫的强度过当，又要被司法机关追究过当的刑事责任，“英雄”顷刻之间就变成了“罪犯”。而“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”设身处地，一旦面临这种情况，“反应“”只能是本能的。
    “必要限度”是什么？立法上并没有作出明确的规定。因此，赋予公民以特殊防卫权，是我国关于正当防卫立法思想的重大突破。