执行程序中案外人异议与案外人之诉

执行程序中案外人异议与案外人之诉

内容提要：《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，现予公布，自2008年4月1日起施行，修改后的民事诉讼法第二百零四条规定 “执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”民事诉讼法规定的执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的主张实体权利，就对执行标的的强制执行提出意见。执行异议制度是一种为保护案外人的合法权益而设立的执行救济制度。现就设立执行异议之诉的几个基本问题与大家一起探讨
一、民事诉讼法修规前执行异议制度存在的缺陷
民事诉讼法修规前对执行异议制度的规定，赋予了相关案外人保护自身合法利益的权利，对于纠正法院强制执行过程中的不当行为，确保法律的正确实施，起到了一定的积极作用。但是由于我国民事诉讼法中，案外人的执行异议是向执行员提出的，由执行员进行审查，案外人不能通过诉讼解决，削弱了该制度在保障案外人合法权益方面的功能，对民诉法进行深入分析，就会发现该制度在以下几个方面明显存在缺陷：
1、案外人因其实体权利受侵害而提起保护其权利的主张，本质上应是一个独立之诉，案外人是不能通过诉讼解决的，这显然与诉权的基本理论不符。另外，案外人向执行员提出异议，由执行员对异议进行审查，这种“审查程序”在法律上居于何种地位，案外人在这种“审查程序”中又享有何种程序上的权利，都不能从理论上予以说明。
2、如案外人提出异议的执行标的物是法律文书确定的标的物，根据民诉法规定中的“理由成立的”，可以“由院长批准中止执行”，但是不能变更或撤消原判决，从法律上讲该判决仍然是有效的，依照判决既判力的理论，原判决仍有现实的执行力。另外，如果原判决、裁定确有错误，按审判监督程序进入再审后，案外人可否参加诉讼，如果可以参加，其在诉讼中又处于什么地位，这些法律都没有规定。而在司法实践中，法院决定再审后，案外人一般都没有参加诉讼，更谈不上处于何种地位。有学者认为，再审程序提起后，提出执行异议的案外人，符合有独立请求权的第三人参加诉讼条件的，应在诉讼中处于有独立请求权第三人诉讼地位。这种观点有一定道理，但是如果案外人以第三人身份参加诉讼以提起再审程序为条件，这与第三人制度的法律特征不符，在理论上也难以自圆其说。另外，如果再审程序是二审程序，案外人以第三人身份参加诉讼，再审判决为终审判决，实际上就剥夺了其提起上诉的权利，这与民事纠纷的基本原则也是相悖的。
3、现行民事诉讼法对执行异议制度的运行缺乏程序上的保障，实践中一般由执行员一人对案外人提出的执行异议负责审查与处理，在案情复杂的情况下可组成合议庭进行，审查一般也是采取书面形式，很少经过开庭审查，采取何种方式进行审查，是否决定报请院长中止执行，一般都由执行员一人决定，这种方式具有极大的随意性和片面性，缺乏必要的司法监督。如果执行员作出处理决定而强制执行是错误的，如何对案外人提供司法救济，存在理论上的矛盾。如果案外人寻求司法救济，则在诉讼中无法确定被告。一方面，在执行程序中，申请执行人的申请行为显然不构成侵权，其获得的执行标的有判决书为依据，其不具备承担民事责任的基础；作为被执行人在执行过程中没有任何过错，也不应承担责任。另一方面，人民法院行使司法权的行为，是受司法追诉之豁免的行为，因此其也不能成为民事诉讼的被告。因此，案外人将无从寻求司法上的救济，只能寻求公法上的救济，即国家赔偿。我国《国家赔偿法》对此虽有规定（《国家赔偿法》第2条、第31条），但从法理上讲由人民法院承担错误执行的赔偿义务仍值得探讨。因为在强制执行中，申请执行人是受益人，根据权利义务对等原则，其应承担错误执行的赔偿义务。但根据我国民诉法的现行规定，在执行中，法院是以自己名义为强制执行，从实现国家司法权的角度讲，这一职权又是不可避免。因此，这一理论上的矛盾层面为法院承担了其错误执行的赔偿义务，从法理讲，实际上是将私人的纠纷转嫁给了国家，国家因行使公权力而代替私人承担了司法上的义务。 由此可见，对执行异议制度进行改革，无论在理论上还是实践中都是很有必要的，它对于司法权的统一行使，切实保障案外人的合法权利，确保司法公正都具有重要意义。
二、执行异议提出执行异议应具备
1、案外人须提出申请。一般来说，必须采用书面形式。执行法官在执行中向口头提出异议案外人明确告知其所提异议必须以书面的形式提出。否则不视为提出异议。
2、提出执行异议的主体限于案外人。执行当事人，包括债权人或债务人，都不能提出执行异议。这里的案外人是指没有参加执行程序的人，但认为是被执行财产是自己的，侵犯他的合法权益，要求人民法院予以处理，以保护自己的合法权益的人，包括公民、法人及其他社会组织。
3、必须是案外人对正在执行的标的提出异议，主张自己的实体权利。司法实践中，案外人对执行标的主张实体权利的行为主要表现为以下三种情况：一是案外人认为人民法院执行标的物全部或部分属于自己而非被执行人所有或完全所有。二是案外人认为自己对执行标的物与他人或申请执行人、被申请执行人有争议尚未审判或仲裁的。三是案外人认为自己对执行法律文书所确定的被执行人当为或不为一定的行为涉及到自己的利益，要求人民法院停止执行并要求重新调查处理的。在执行过程中, “当事人、利害关系人（包括案外人）认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，向人民法院提出或反映的，不构成本条规定的异议，《民事诉讼法》第二百零二条已作了明确的规定。
4、必须在案件该执行标的执行程序结束之前提出。案外人提出执行异议的时间必须是在案件执行期间，且主张权利的标的执行完毕之前。在此期间提出的执行异议，执行员必须认真审查，审查期间应暂缓执行。如果在执行程序结束后才提出异议的，则属于新的争议，应通过新的诉讼程序解决，而不能作为执行异议处理。
三．对案外人异议审查和处理
1，案外人异议的审查机构。我国《民事诉讼法》中对案外人异议审查机构。没有系统规定，但最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）对案外人异议的处理做出了初步规定，根据该《规定》对案外人提出的执行异议应作如下处理： 对案外人异议由执行机构进行审查。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第71条第一款规定，对案外人提出异议的由执行机构按《民事诉讼法》第208条（修改后为204条）进行审查，这里的审查是最终审查，因此执行人员必须严格审查异议者提供的证据，必要时到实地勘验调查取证，确保案件的正确执行。对案外人异议的审查有3种方式：（1）由审判员审查。修改后的民事诉讼法第二百零四条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查（2）由院长审查。如果执行员在执行生效的判决、裁定和调解书时，出现确有错误的情形，执行员需提出书面意见，报请院长审查处理。（3）由受委托法院或由上级法院审理。委托执行时，案外人对执行标的提出异议，受委托法院应负责将相关材料函告委托法院，由委托法院审查处理。若对审查结果有不同意见，可在此函请委托法院的上级法院审查，但在此期间不停止执行。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级法院审查处理。该《规定》71条第2款同时规定，审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，既可以维持保全状态，但不得进行处分，如拍卖、变卖、以物抵债等，若处分正在实施，应当停止。
2、案外人异议的理由的处理
（1）案外人提出异议的执行标的物是法律文书确定的标的物，经审查认为案外人异议成立的，即此标的物是案外人的，相当于法律文书判错，需要提起审判监督程序对原来的案件进行再审。
(2）案外人提出异议的执行标的物不属生效法律文书确定的标的物，如金钱给付在执行程序中由执行机构自行决定采取措施执行的标的物，经审查认为案外人异议成立的，应裁定停止对该标的物的执行，已经采取的执行措施，应当立即解除或撤销。当事人（申请执行人、被执行人）对裁定不服的有权提起诉讼
（3）、案外人提出异议的事实和理由经审查后不能成立或案外人提出异议的事实或理由不充分的，人民法院应裁定驳回异议，继续执行。案外人对裁定不服的可以提出诉讼。
四、执行异议案外人之诉
修改后的民事诉讼法进一步完善了我国现行的法律及司法解释，法律赋予案外人人再次救济的权利，案外人对执行异议的裁定不服的，赋予了其必要的诉权，作为执行异议制度的补充，对实际权利人的合法权益从多种途径予以救济。 所谓执行异议之诉，是指法院在对生效民事判决强制执行过程中，案外人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。案外人提起此诉讼的目的，既不是主张确认执行标的物不属债务人所有或不属于强制执行之责任财产，也不是为了确认执行债权人或执行机关的执行行为不合法，而是通过请求法院确认案外人对执行标的物享有所有权或其他权利，而请求法院判令执行权利人不得对执行标的为强制执行。因此，从性质上来讲，执行异议之诉应属确认给付之诉，即执行异议之诉是案外人对权利人的不作为的给付请求权主张。因此，执行异议之诉的判决之既判力应及于对第三人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判令执行债权人除去或不得执行的行为或不作为给付。
（一）制定执行异议之诉的必要性
1、执行异议审查只在中执行程序难以保障审查的客观公正。在执行实践中对执行异议的审查都是由执行机构进行审查，审查之后作出裁定。而执行机构的审查首先有违审执分离的原则，再者执行程序中的异议审查往往仅从程序上审查，而异议更多地要从实体上审查才能审查清楚。而执行程序的审查又不同于审判程序，执行程序审查缺乏严格的程序保障，审查的正确性难以得到保证。虽然目前许多地方法院对执行异议实行听证制度，在一定程序上保证了审查的客观性和公正性，但这种听证同样缺乏法定的程序制约和保障，况且各地举行听证的程序和人员各异，没有统一的做法，使的当事人对司法的严肃性和统一性产生怀疑。
2、案外人的地位决定了其应享有诉权。我国现行法律并没有对案外人在法律上享有何种地位作出规定，但是根据异议提出的主体可以从法理上推理出提出异议的案外人的法律地位。异议主体是就执行标的物享有足以排除强制执行之权利的案外人，也就是说案外人是得以就执行标的物主张全部或部分实体权利的人。这种地位类同于我国民诉法中的有独立请求权的第三人的诉讼地位。有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。有独立请求权的第三人，可以分为对当事人之间争议诉讼标的有全部或部分独立权利的第三人。在我国现行民诉法及相关司法解释中，有独立请求权的第三人享有提起诉讼、委托代理人、参加法庭调查、辩论，放弃或变更诉讼请求、提起上诉、申请执行、进行和解等诉权。案外人的地位既然类同于有独立请求权的第三人，也应享有这些权利。所以案外人对驳回异议的裁定不服，可以享有提起异议之诉的权利。
3、建立执行异议制度的立法本意就在于保障案外人的救济权利。修改后的民事诉讼法使案外人的合法权益能得到有效救济，从根本上保证审查的正确性和客观公正性，因此，增加案外人提起诉讼再次救济的权利是有必要性，以确保权利人的合法权益能得到有效的保护。虽然目前有些地方法院规定人对法院的驳回裁定不服可以向上级法院申请复议，这种各地法院自行增设的复议权，在对案外人的救济权利的保障方面而言是一种制度的创新，但这种做法找不到现行法律依据，损害了司法的权威性。
3、赋予案外人诉权，有利于减少错误执行的可能，防止国家赔偿的经常性发生。在执行实践中，有可能出现法院作出理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回后，但案外人，又提出新证据证实其对执行标的享有所有权的。在此情形下，如没有其他救济权利可行使，则可能会以错误执行为由申请国家赔偿。同样的情形，如赋予异议之诉，案外人则可以通过这些权利予以救济，从而保障自己的合法权益。
（二）、案外人异议之诉的主体
根据我国现有的民事诉讼法及司法实践，以下权利人可以提起执行异议之诉：（1）所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权，案外人为排除妨害，保护其所有权，当然可以提起执行异议之诉；（2）共有物之共有人。无论是按份共有还是共同共有，在共有物尚未分割的情形下，如其中一部分共有人的债权人，申请法院强制执行时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行；
（二）、案外人异议之诉的管辖权问题
对于案外人异议之诉的管辖权问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对执行异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权利，提高程序上的效率。我国民事诉讼法的立法本意原则上执行异议之诉应由执行法院受理，一方面可避免级别管辖的冲突，另方面避免执行异议之诉的判决与原审判相矛盾，提高诉讼效率。
（三）、执行异议之诉被告的确定问题
德国民事诉讼法第七百七十一条第二款规定：“异议之诉对债权人和债务人提起时，应以该双方为共同被告”，我国台湾地区的法律都规定可以执行债权人为共同被告，对于执行异议之诉中被告的确定，我国民事诉讼法修改也就借鉴了德国民事诉讼法的规定，案外人提起执行异议之诉的，以执行债权人及债务人为共同被告。也就是说，执行债权人提起异议之诉时，可同时提起适于对债务人被强制执行标的物的诉讼。
执行异议之诉一经立案受理开始后，已开始的强制执行涉案执行标的措施的应裁定停止，待执行异议之诉审理终结后，案外人异议成立的，应当裁定停止对涉案执行标的的执行，案外人异议不成立的，应当恢复对涉案执行标的的执行。
我国对民事诉讼法的修改虽对的执行异议制度给予了法定，有效保障案外人的合法权利，但对案外人异议之诉的程序没有作具体解释和规定。 需在司法实践探索，应尽快作出相关司法解释。