办案手记——不能容忍的一错再错（一）

办案手记——不能容忍的一错再错（一）

贵州博文律师事务所  杨洋

【前序】

这是一起十分典型的民事案件，之所以说它典型：是因为三级审判机构对这起案件的证据认定、审判思维、审理方向、审判程序均出现了不应有的严重偏差，审判机构对于笔者长篇大论的代理意见、上诉状、再审申请书感到刺眼和厌烦，而历经三次被裁定驳回起诉的当事人也对笔者直呼“律师应该失业了”（对本案氛围下司法环境的无奈和失望）！但笔者从开始接受委托承办此案到现在，仍然没有丧失对此案和对法律的热情和信心，笔者坚信自己对法律的领悟和理解、坚信自己对本案的正确分析论证，坚信自己具有一个律师所应当具备的魄力和坚韧，尽管前面的障碍重重，但笔者一定会坚持到底、决不放弃，因为——法律的正义终究会来临！

【案情简介】

1989年1月1日，贵州某医药公司（下称“医药公司”）的原法定代表人谭某代表医药公司与贵阳某花木园花场（下称“园艺场”、园艺场于2003年1月7日被工商部门吊销营业执照、陈某系园艺场法定代表人）签订了一份《承包经营合同》，合同约定：园艺场将管理使用的贵阳市某区甲乡乙村所属地界内尚未开发的土地承包给医药公司经营药材及保健品开发；期限15年，从1989年1月1日至2004年1月1日。合同签订后，医药公司出资购买了14.3万株杜仲苗并将其栽种于《承包经营合同》约定的土地上，形成杜仲林场。2004年合同期限届满后，医药公司未与园艺场续签合同，也未对杜仲林场进行法律上或事实上的处分。2006年，因贵阳市修建绕城公路南环线需要，有关政府部门征用了园艺场所占用的部份土地，并破伐了征用土地上附着的林木（包括医药公司所有的11250株杜仲林木）。以林木权利人的身份领取了被砍伐林木的补偿款（其中杜仲林木补偿款234257元）。医药公司知道这一情况后，与陈某发生纠纷，经贵阳市某区林业部门协调未果，医药公司将陈某诉至一审法院。

【原告医药公司的证据及分析情况】

第一组：

医药公司与园艺场 1989.1.1《承包经营合同》

医药公司1989.3.1购买杜仲苗发票

栽种成活的杜仲苗照片（1989年拍摄）

对杜仲林场的三份新闻报道——1990.11.19贵阳晚报、1991.4.8

贵州日报内参、1991.9.12贵州日报

医药公司支付园艺场1989—1993年承包费用单据

贵州省高级人民法院1996.7.11(1996)黔高法民终字第22号民事判决

医药公司2004.12.30“关于杜仲林场请示报告”

以上证据证实：1989.1.1《承包经营合同》合法有效，医药公司对自己投资栽种的杜仲林场享有合法的财产权利；

第二组：

贵州省对外经济贸易厅（88）黔外经贸企管字第90号文件

医药公司1989.6.30验资报告

医药公司1992.3.4国有资产产权登记表

以上证据证实：本案所涉杜仲林木系医药公司利用国有资金投资形成，属国有资产；

第三组：

贵阳市某区林业绿化局出具的砍伐林木明细、补偿数额清单

贵阳市某区林业绿化局出具的林木补偿资金发放表

园艺场工商登记查询档案（2003.1.17被注销经营资质）

以上证据证实：涉案杜仲补偿款被陈某冒取，医药公司的合法财产权益受到侵害；

陈某对医药公司的诉权和诉讼请求提出了“医药公司没有履行合同、园艺场内的杜仲林木是陈某栽种的、医药公司不具有原告资格”等抗辩意见。就“医药公司不具有原告资格”的抗辩理由，陈某举证了一份由医药公司、园艺场、贵州某药源公司（下称“药源公司”）在1994年8月18日签订的“补充协议”，“补充协议”的内容是医药公司将1989年承包合同中的经营权、管理权、资产享有权、债权债务、民事责任等全部移交给药源公司；“补充协议”尾部的签章处有医药公司、园艺场、药源公司的公章印迹，陈某在园艺场法人代表处签名，谭某分别在利达公司和药源公司的法人代表处签名；陈某认为医药公司已通过“补充协议”将杜仲林场财产和“承包经营合同”中的权利义务全部转移给药源公司，因此，“医药公司不是本案合格主体”。针对陈某的抗辩理由和“补充协议”证据，医药公司同时举证了下列一组证据予以反驳：

医药公司1994.3.16(1994)3号“关于资产划拨的决定”

贵阳市人民检察院技术鉴定中心1999.5.26（99）筑检技中报字第01号检验报告书，

医药公司1999.6.2（1999）8号“关于收回杜仲林场的决定”

贵州省某进出口公司1999.6.5“关于杜仲林场的批复”

园艺场2002.6.25通知

药源公司工商登记查询档案（2001.10.25被注销经营资质）

以上证据证实：“1994.8.18补充协议”无效，医药公司已依法收回杜仲林场，医药公司与园艺场恢复了承包合同关系，医药公司是本案适格原告，

“医药公司1994.3.16(1994)3号“关于资产划拨的决定”证实医药公司并非将杜仲林场无偿划拨给药源公司经营使用，经质证，被申请人不持异议；

“贵阳市人民检察院技术鉴定中心1999年5月26日做出的（99）筑检技中报字第01号检验报告书（下称“报告书”）”是医药公司于1999年3月24日委托鉴定中心对公司前任法定代表人谭某在任期间，有关公司资金去向不明的问题进行审计而形成的“鉴定结论”（谭某曾于1998年7月27日因涉嫌侵占罪被贵阳市公安局刑事拘留，后经贵阳市公安局四处审查认为不够成刑事犯罪，将谭某释放）。依据医药公司1988——1994年的财务帐证、贵阳市公安局谭某案的有关材料、从银行及工商部门调取的相关原始档案材料，鉴定中心审计查明了下列事实：

谭某1988年10 月担任医药公司法定代表人、经理，1995年8月退休（属于贵州省医药保健品进出口公司退休职工）；

1994年3月16日，谭某以医药公司名义做出(1994)3号“关于资产划拨的决定”，将园艺场内的杜仲林场（折价50万元）和10万元现金划拨给药源公司经营使用；

1994年3月16日，谭某向工商部门申请注册药源公司。1994年4月5日，药源公司领取工商营业执照，谭某任药源公司法定代表人、经理；

1994年6月18日，谭某代表医药公司，邓某（当时医药公司副经理）代表药源公司相互签订了“解除隶属关系协议”，协议第二条载明：“医药公司划拨给药源公司10万元流动资金，医药公司已收回还贷，药源公司自愿集资认购公司原有股权，医药公司不再享有其该10万元的股权”；第三条载明：“医药公司划拨药源公司的不动产——杜仲林场均系贷款投资建立（估产50万元），已由药源公司集资还清了贷款，其产权归药源公司所有，医药公司不再享有其产权”；

1994年12月31日，谭某以任期已到、身体不适为由请求不再担任医药公司法人代表、经理一职，决定医药公司歇业，谭某仍为药源公司法定代表人、经理；

药源公司收到60万元资产后，在1995年验资证明上将60万元转为谭某等4个人投资，流动资金10万元，其中货币资金1.1万元，物资资金8.9万元，固定资金50万元。在1997—1998年的工商年检中，谭某又将医药公司划拨的60万元资金划归谭某，谭某某（谭某之子）与吴某（医药公司某采供站负责人）三人所有，其中谭某30万元、谭某某20万元、吴某10万元；

鉴定中心在核对中没有在财务帐上审计出药源公司已归还医药公司10万元流动资金和50万元固定资金，而药源公司也没有提供出还款、还贷的原始凭证；

报告书的结论为：原医药公司经理、法人代表谭某，离任不进行财务交接，采取不正当手段转移、隐瞒公司资产，对转入药源公司的60万元负有相关责任。

依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》的相关规定、报告书所审计查明的事实并结合“1994.8.18补充协议”的具体内容，医药公司有充分理由认为“谭某与其实际控制的药源公司恶意串通、以合法形式掩盖非法目的、非法侵占申请人的合法财产”，据此，医药公司主张陈某举证的“1994.8.18补充协议”因违背法律禁止性规定而自始不具有法律效力。报告书经当庭质证，陈某对报告书的真实性无异议，其代理人提出报告书与本案无关联，但没有提供相应证据；

“医药公司1999.6.2（1999）8号“关于收回杜仲林场的决定”文件”和“贵州省某进出口公司1999.6.5“关于杜仲林场的批复”，是医药公司依据报告书，经请示上级主管部门贵州省某进出口公司后，为收回被药源公司非法侵占的杜仲林场所采取的救济措施，医药公司的行为并不损害国家利益、社会公共利益和任何第三人的利益。经质证，陈某对两份证据的真实性不持异议；

“园艺场2002.6.25通知”，是医药公司对杜仲林场采取收回措施以后，将检察院鉴定中心的审计情况告知园艺场，园艺场同意医药公司收回杜仲林场，并同意与医药公司恢复承包合同关系的产物。因药源公司并未按补充协议支付1994——2002年的承包费用，园艺场向医药公司提出支付33万余元承包费的权利主张。经质证，陈某对该证据的真实性不持异议。

“药源公司工商登记查询档案”证实药源公司的企业性质、法定代表人、公司已被注销经营资质等工商管理登记情况，经质证，陈某不持异议；

【被告陈某的证据及分析情况】

除了“1994年8月18日补充协议”以外，陈某并举证了：

①贵阳市某区甲乡人民政府1997年出具的证明；

②甲乡乙村委会于2008年1月10日出具的证明；

③照片3张；

④甲乡政府企业办与园艺场于1987年签订的承包合同；

⑤2007年8月29日贵阳绕城公路建设评估表，杜仲林场评估报告，某县规划设计院制作的地形图；

⑥2002年4月2日贵阳市某区政府颁发给陈某的集体土地使用证。

医药公司的质证意见：

①和②证据，从形式上看并不属于民事诉讼法规定的七种证据种类之一，即不是书证、也非证人证言。同时，乡政府和村民委员会并不具有确认林木权属的行政职能，并且，乡政府的证明最多能说明陈某承包的土地在1997年附着有杜仲，而不能说明杜仲就是陈某所栽种。而村委会的证明是在本案开庭的前五天才作出，明显的有作假成份，更不能说明杜仲权利人是谁；

③证据，根本无法体现照片的拍摄地点位于何处，不能证实陈某在承包的土地栽种了杜仲；

④证据，只能说明园艺场与某乡企业办曾经签订过合同，且合同约定只能栽种经济林木和商品果木，并未有允许栽种杜仲药材的内容。陈某是怎样履行合同的、栽种了哪些附着林木，该合同无法证实？

⑤证据的评估表系复印件，不符合举证法定要求，且内容与本案无关。评估报告是在被告已领取了补偿费后1年才做出，且其内容是对被砍伐杜仲进行价值评估，与权利归属的讼争无关联性；某县规划设计控制作的图纸既无制作时间，也无照片佐证，亦不能证实图上标示的所谓杜仲是谁所有？

⑥证据，只能证实陈某对于政府批准范围内的集体土地从2001年起有使用权，而无法证明发证以前附着的杜仲就是陈某栽种？

综上，陈某所举证的6组证据，不能证明“医药公司没有履行合同、园艺场内的杜仲林木是陈某栽种的”的抗辩理由。……

   （未完待续，2009年2月12日于贵阳）