都是车位惹的祸——合同履行争议的举证责任（二）

[上诉理由]

我以一审判决认定事实和适用法律错误为基点，书写了5点上诉理由：

1、因合同履行发生争议，由负有履行义务的一方承担举证责任。交付车位是开发商应履行的合同义务，因而在关于是否交付车位的争议事实上，开发商负有举证证明责任。一审法院在举证责任的分配上错误；

2、负有交付车位义务的是开发商，物管公司不是协议主体，在协议没有约定、事后也没有征得廖女士同意的情况下，由物管公司交付车位钥匙本就违约，而物管公司又在交钥匙的同时提出协议没有约定的缴纳物管费的附加条件，导致廖女士无法接收车位，显然是开发商违约；

3、协议中约定的违约金系惩罚性违约金，开发商应按约承担违约责任；

4、认定签约时车位已具备交付条件，与事实不符；

5、一审证人与开发商有利害关系，在没有其他证据相互印证的情况下，证人证言不得单独作为定案依据。

[二审过程]

上诉程序启动后，本案被移送到了贵阳市中级法院。

二审调查前，我到中院查阅了一审案卷，阅卷的结果，更进一步证实了我的判断是正确的。

四位证人中有两位是物管公司的人员、有两位是开发商楼盘代理销售公司的人员。

证人陈某对于廖女士是否在签约的三天内来领取过钥匙没有印象；

证人周某某则说“不知道廖女士是否在三天之内来领钥匙，开发商在一个星期后才来钥匙：

证人袁某说“廖女士装修房子大概在6月份，我方多次、多名人员都通知过廖女士”；

证人毛某说“07年5月底，廖女士因房子问题来办公室，我方叫其领钥匙”。

事实上，廖女士装修房屋的时间在2007.7.14—9.30，不是5月份、也不是6月份，这一点在开发商举证的装修申请表上得到证实。

四位证人的证言无法形成前后一致的吻合，并有大量的推测、猜测成分，根本不能支持开发商的抗辩主张：

开发商举证的装修申请表，只能证实廖女士有对房屋装修的事实，而无法证实开发商有交付车位的行为，两者间无事实关联性，不具有证明力。

2008年6月17日，中院对本案进行了二审调查。

开发商没有更换代理人，还是一审的那位律师，他是开发商的法律顾问。

开发商并未提交书面的上诉答辩状，开发商的代理人口头陈述了与一审相同的答辩意见，开发商要求驳回廖女士的上诉，维持一审判决。

开发商在二审中没有新证据提交。

二审调查中，审案法官问车位在签约时是否具备交付条件，开发商代理人明确承认签约当时车位没有安装挡板。

在涉及到《车位使用协议书》约定的违约金时，法官的态度倾向于补偿性。

但二审调查中并没有过多涉及到证人作证能力和证言的证明力问题，也没有就一审举证责任的分配是否合法而进一步详查。

调查最后的调解阶段，开发商只同意补偿廖女士一、二审诉讼费，廖女士当庭给予回绝。

二审调查后的第二天，我将书面的二审代理意见提交中院。

[二审裁判结果]

2008年7月23日，我和廖女士等来了二审判决结果。

和二审承办法官在工作上还比较熟，原来代理的多起案件，都是在这位法官手中审理。我亲自去中院领的判决书，承办法官以一种完成任务似的口气告诉我，判决书好难写，花了个把月的时间才出来。我迫不及待的一看结果，无疑于被泼了一头的冷水：驳回上诉、维持原判。

我没有多说，也不想多说，只在宣判笔录上写了“对二审判决结果有异议”几个字。

回到事务所，我关上办公室的门，开始认真的查阅贵阳中院（2008）筑民一终字第916号民事判决书的内容。

二审判决查明的事实与一审判决认定的事实一致，同时，二审再认定了另一事实，即《车位使用协议书》第七条：车位交付标准：根据本协议签订前乙方（廖女士）对车位现场的确认和本协议的约定为交付标准。

在上述事实基础之上，二审叙述了以下裁判理由：

《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（笔者意见：该两条合同法规定，适用于本案当中没有什么问题。）

接下来，判决开始进行法理分析，

首先针对车位协议的效力问题：本案中，廖女士与开发商签订的车位使用协议系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，故该合同系有效合同，双方当事人均应依照合同约定履行自己的义务。

（笔者意见：同意二审对本案协议效力的认定）

其次，对合同履行分析：合同签订后，廖女士按约支付了8万元的费用，开发商应当在3日之内将车位交付廖女士。根据车位使用协议书的约定：车位交付标准：根据本协议签订前乙方（廖女士）对车位现场的确认和本协议的约定为交付标准。该协议其余条款对交付标准并没有其他约定，而该协议签订前廖女士对车位进行了现场确认，因此一审认定双方在签订协议时，车位已具备交付条件符合双方合同约定，廖女士上诉认为一审认定该车位已具备交付条件与本案事实不符之上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（笔者意见：1、不同意二审的这一推定结论，之所以说推定，是因为开发商没有证据能够证实签协议时车位已具备交付条件，开发商代理人已明确承认签协议时车位没有安装挡板，而车位的挡板廖女士正常使用车位的必须设施。

2、廖女士查看车位现场，只是对车位具体空间位置和现场环境的观察，而并非对车位已具备交付使用条件的确认。

3、以查看过车位现场等同于车位已具备交付使用条件，逻辑上有大问题。）

二审接着阐述：本案协议约定交付的标的物系车位，在该协议中对交付方式并没有明确的约定，根据交易习惯，既然合同约定了交付期限是“付清全款之日起3日内甲方（开发商）将车位交付乙方（廖女士）”，那么甲方就应当在接受全款的3日内通知乙方前来接收车位，乙方也应当在付清全款的3日内要求甲方交付车位，这种交付是需要双方互相配合的，一方要交付，一方要接收，缺乏任何一方，就完不成实际的交付。本案交付并未履行，故双方均有举证的义务。廖女士认为应完全由开发商举证之上诉理由不能成立，本院不予支持。

（笔者意见：这一观点有意思，确实有道理啊，你自己不来领车位，开发商怎么交付啊！

1、但这一观点的逻辑是完全错误的，现实生活中，不论动产还是不动产，哪一个不是买卖双方一方的交付和一方的接受？这一观点将买卖双方各自的法律权利、法律义务与交付、接收的事实现象相混淆。

2、交付车位是开发商的法定义务，而接收车位则是廖女士的权利，而不是义务。二审回避了买卖合同中各方的法定义务。

3、这种举证责任分配，完全违背了最高法院民事诉讼证据司法解释的明确规定。廖女士还需承担什么样的举证责任呢？）

最后，二审认为；一审中，开发商提交证据证实其已经通知廖女士前来接收车位，故一审认定廖女士未提交证据证实造成本案车位未交付的原因在于开发商，故对廖女士要求开发商承担逾期交付车位违约金的诉讼请求予以驳回之判决并无不妥，本院予以维持。

（笔者意见：我已在二审中对开发商证据的证据资格和证明力提出了强烈的质疑，但二审并没有对证据问题进行审理，开发商是否通知廖女士前来领取车位尚缺乏充分、有效的证据证明。

看完整份二审判决书，我的感觉是：无法让我服气。

[申请再审决定]

廖女士是一位非常较真的当事人，她对二审判决的态度和我一样，廖女士坚决要求向上一级法院提出申诉。

也许我也是一个较真的人，我答应了廖女士的要求，决定继续代理此案，向高级法院提出申请再审。

（未完待续）

　　           （完成于2010年3月4日）

              杨  洋，专业诉讼律师，贵州博文律师事务所律师

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