关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见

重庆市高级人民法院

《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》的新闻发布词

2006年，重庆市两级人民法院扎实推进知识产权审判工作，知识产权司法保护水平得到显著提升。2006年，我市新收一审、二审和再审的知识产权民事案件241件，同比上升14.8%；审结252件，同比上升23.5%。一审新收200件，同比上升29%；一审审结204件，同比上升36%。涉讼标的1072.3万元。其中专利权案件一审新收104件，同比上升44.4%；商标权案件一审新收40件，同比上升14.3%；著作权案件一审新收39件，同比减少4.9%。

在我市法院审理的知识产权纠纷案件中，侵权纠纷占绝大多数，而其中被人民法院认定侵权成立并判令被告承担赔偿损失民事责任的案件又占相当比例，因此如何准确确定赔偿数额对保护知识产权人的合法权益、制裁侵权行为具有十分重要的意义。

损害赔偿问题一直都是知识产权侵权纠纷案件审判中的难点。知识产权的客体具有非物质性的特点，其自身的价值和所体现的精神利益的价值以及在商业利用中的价值都不像实体财产一样显而易见，容易计算。我国的《商标法》、《著作权法》、《专利法》和最高人民法院相关司法解释虽然对赔偿数额的计算问题都作了规定，但是有的规定比较原则，有的规定欠缺可操作性，有的规定还需要结合重庆市的具体社会经济情况予以适用，因此留给了法官较大的自由裁量权，造成不同的法院和不同的法官在赔偿额确定问题上认识不一致、司法不统一。

应该说，我市两级法院始终对赔偿问题始终给予了高度重视并在审判工作中积累了一定经验。多年来的审判实践表明，我市法院在整体上能够保证依法、公平、合理地确定侵权人所应承担的损害赔偿责任，在法律效果和社会效果上基本令人满意。但是随着知识产权案件的大量增长，新情况、新问题的不断出现，如何进一步统一执法尺度、解决诸多疑难问题，也成为摆在我们面前的一个重要课题。

为此，本院以总结经验和解决问题为出发点，依据现行法律法规、司法解释的规定制定了本指导意见，力求统一全市法院确定知识产权侵权损害赔偿额的司法尺度，提高知识产权权利人的维权质量，更加有力地制裁侵权行为。

下面，我就本《意见》的主要内容作一个简要介绍。

本《意见》共三十三条，规定了确定侵权损害赔偿额的五种计算方法、适用顺序、每一种计算方法的具体计算原则、精神损害赔偿和合理开支的计算方法以及在音乐电视等具体类型案件中确定赔偿额的方法。

1、在本《意见》中，将确定侵权损害赔偿数额的方法归纳为下列五种：（1）当事人双方协商的赔偿数额；（2）依权利人的实际损失；（3）依侵权人因侵权行为的实际获利；（4）参照权利许可使用费或转让费；（5）采用法定赔偿。其中，本《意见》首次将当事人双方协商的数额正式纳入计算方法中，既体现了当前国际和国内知识产权人越来越多地使用许可方式解决纠纷、实现互赢的趋势，同时也鼓励人民法院积极寻求以调解方式结案，创造和谐的司法环境。

2、关于上述计算方法的适用顺序，最高人民法院在相关司法解释中的规定不一致，在审判实践中也存在一定程度的混乱，本《意见》在法律的框架内首次对此问题进行了明确。本《意见》规定双方于诉讼过程中或诉讼外协商确定的赔偿数额首先适用；双方无法协商确定赔偿数额的，权利人可以选择以其损失或侵权人的获利请求赔偿，并且将权利人行使选择权确定在庭审辩论终结之前，这样权利人可以依据法庭确认的事实选择于己有利的方法。如果权利人已经在起诉状中写明了计算方法的，本《意见》规定在诉讼过程中请求以何种方法计算赔偿额不属于增加或变更诉讼请求。通过这条规定，赋予了权利人极大的诉讼便利。权利人的损失或侵权人的获利均无法查明时，人民法院可以参照权利许可使用费或转让费确定损害赔偿数额；没有可供参照的许可使用费或转让费，人民法院可以采用法定赔偿。

3、权利人的实际损失或被告侵权获利是审判实践中用得最多的计算方法，因此在本《意见》中一共有12条，占了1/3还多。权利人的实际损失主要表现在可得利益的丧失，即如果不发生侵权行为时权利人可以得到的实际利益，也就是将权利人的利益恢复到没有被侵权时的状态。本《意见》规定了四种计算可得利益的方法，并且规定如果侵权人在案件审理期间处于持续侵权状态，根据权利人的请求，人民法院可以将诉讼期间扩大的损失一并列入赔偿范围。

根据本意见，在计算时要注意两个问题：①要注意把握“侵权行为”与“获利”之间的因果关系问题，判决赔偿的应当是侵权人“因侵权”所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。当然这要由侵权人举证，侵权人不能证明其成本、必要费用或其他利润形成原因的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。②在计算获利时，应当明确“销售利润”、“营业利润”以及“净利润”的概念。对于一般性的侵权行为以净利润或营业利润计算。对于以假冒为业的造假、贩假行为或盗版行为或多次侵权、情节严重的行为，可以按侵权产品销售利润计算。

4、关于参照许可费的倍数确定损害赔偿额的方法。这里的许可费是指权利人在纠纷发生前就涉案知识产权与他人签订的许可合同中的许可使用费，是已经实际收取或依据合同可以收取的费用。为防止有的当事人采用倒签合同等方法骗取高额赔偿，本《意见》规定权利人应该就许可合同的真实性与合理性进行举证，法院要着重审查许可合同的实施情况。对经审查发现明显不合理的使用费或者使用费的约定与当事人的实际损失相距甚大，使用费不能作为计算赔偿的标准。以许可使用费的1-3倍作为计算侵权赔偿额的依据时，一般情况下，应当考虑许可费的1倍。对于以假冒为业的造假、贩假或多次侵权等情节严重的行为可以适用2-3倍。

5、关于法定赔偿方法。审判实践中按照法定赔偿的方法确定赔偿额的案件越来越多，本《意见》强调应该对法定赔偿有一个正确的认识。虽然一般来说法定赔偿是在原告的损失或被告的获利无法查清的情况下适用的，但是权利人仍然应该就有关损失客观存在的事实进行举证，并就损失的大致范围作出合理说明。本《意见》还详尽列举了法院在适用法定赔偿方法时应当参考的因素。同时随着经济的发展，知识产权案件中的大案在增加，权利人的损失和要求赔偿的金额也在相应上升。最高人民法院在最近的全国工作会议上认可可以在确有证据证明权利人的损失或侵权人的获利已经超过50万元，只是具体数额难以确定的情况下，在50万元以上确定合理的法定赔偿数额。本院及时将最高法院的精神纳入了本《意见》。

6、关于精神损害赔偿。从目前的立法精神来看，知识产权审判中的精神损害赔偿其实不是真正民法意义上的精神损害赔偿，叫作精神权利损害赔偿更为恰当。它只包括侵犯著作权人身权（发表权、署名权和修改权）和著作邻接权中的表演者人身权（表明表演者身份权、保护表演形象不受歪曲权）两种情况，不能将适用范围扩大到知识产权权利人因侵权受到的精神上的伤害这个层面上去。本《意见》正是按照这种立法精神来规定的。著作权人身权和表演者人身权是否受到侵犯是一种客观判断，权利人的证明责任相对容易。但是要证明是否适用精神损害赔偿却相对不易，本《意见》规定要综合考虑以下几个因素：（1）权利人的意愿是否被严重违背；（2）权利人体现在作品中的精神是否被严重歪曲；（3）是否给权利人的声誉和社会评价带来较大的负面影响；（4）侵权人是否因此获得较大的名誉或经济利益；（5）其他严重损害权利人精神利益的情形。根据侵权人的过错程度、侵权情节、影响范围、侵权获利等情况，本《意见》规定精神损害赔偿一般在10万元之内考虑。

7、关于为制止侵权而支付的合理开支可以列入赔偿范围。当事人应该举示证据证明产生了合理开支。人民法院要对各项开支的合法性和必要性进行审查。本《意见》列举了合理开支的常见情形，包括：（1）律师合理的代理费；（2）权利人为购买侵权商品证据而支出的费用；（3）被判决采信的证据的保全、公证费用；（4）被判决采信的审计报告或鉴定报告的审计费、鉴定费；（5）被判决采纳的证人证言的证人出庭作证必要的交通食宿费；（6）当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通食宿费；（7）为消除侵权影响而产生的费用，如必要的广告费用等。

8、 本《意见》还专门对合理开支中的律师费进行了规定。最高人民法院的司法解释没有对专利侵权案件中的律师费问题进行规定，这是因为专利司法解释制定的时间要相对早一些，但是在审判实践中，我们一直都在比照适用。本《意见》此次明确了包括专利侵权纠纷在内的所有知识产权侵权纠纷案件都可以参照适用关于赔偿律师费的有关法律规定。但是对所赔偿的律师费的具体金额本《意见》认为应该贯彻有限制地支持的原则。如果被告侵权行为成立，且应当承担损害赔偿责任的，按照判决确定的赔偿数额与诉讼请求数额比例来确定支持的律师费比例。同时还可以综合考虑权利人诉讼请求被支持的程度，例如：判决被告同时承担其他民事责任的，可以适当提高律师费赔偿数额；如果被告不承担损害赔偿责任，但被判令承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任的，也可以支持一定的律师费，但一般不宜过高。同时律师向当事人所收的费用应该按照司法部规定的律师收费标准计算，多出部分不予支持。

以上是对本《意见》主要内容的一个简单介绍。应当说，损害赔偿不仅是一个值得研究的理论问题，而且是一个实践性很强的问题。在全国各地经济、社会发展水平并不平衡，案件情况十分复杂的情况下，法律法规、司法解释以及本院此次发布的意见都只能对赔偿的一些原则性问题作出规定，而大量的审判中的难题还需要我们的知识产权法官不断调查研究、不断在审判实践中加以解决。

重庆市高级人民法院

关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见

为维护知识产权权利人的合法权益，统一执法标准，制裁侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》和最高人民法院相关司法解释的精神，结合我市审判实践，就知识产权案件审理中如何确定侵权损害赔偿数额的问题提出如下意见：

第一条 人民法院确定侵权损害赔偿数额可采取以下方法：

（1）当事人双方协商；

（2）依权利人的实际损失；

（3）依侵权人因侵权行为的实际获利；

（4）依权利许可使用费的合理倍数；

（5）采用法定赔偿。

第二条 确定损害赔偿额的计算方法按照以下顺序予以适用：

（1）双方于诉讼过程中或诉讼外协商确定的赔偿数额。但双方于诉讼前虽就赔偿额达成了协议，侵权人不予履行，或者协商过程中存在违反合法、自愿原则，造成对权利人明显不公的，权利人可以不受协议的约束；

（2）双方无法协商确定赔偿数额的，权利人可以在庭审辩论终结之前，依据法庭确认的事实选择以其损失或侵权人的获利请求赔偿。请求以何种方法计算赔偿额不属于增加或变更诉讼请求；

（3）权利人的损失或侵权人的获利均无法查明时，人民法院可以以权利许可使用费的合理倍数确定损害赔偿数额；

（4）没有可供参照的许可使用费，人民法院可以采用法定赔偿。

第三条 本意见第一条第二项所称“权利人的实际损失”除指权利人现有财产的减少或丧失之外，还应包括权利人可得利益的减少或丧失，即如果不发生侵权行为时权利人可以得到的实际利益。

第四条 可得利益损失通常可以依据以下方法计算：

（1）权利人的知识产权在侵权行为发生前后价值的差额。但权利人应当证明价值的减少与侵权行为之间的因果关系；

 （2）根据权利人因被侵权所造成的合法产品销售减少量或侵权产品销售量与合法产品的单位利润的乘积计算；合法产品的单位利润无法确定的，可以采用侵权产品的单位利润；

 （3）著作权侵权案件中，侵权人以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬或版税的规定，在正常稿酬或税率的2-5倍以内确定赔偿数额；

（4）侵权人侵权导致权利人许可使用合同或转让合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失。

第五条 本意见第一条第三项所称“侵权人的实际获利”一般可以根据侵权产品销售量与侵权产品的单位利润的乘积计算；侵权产品的单位利润无法确定的，可以采用权利人合法产品的单位利润。

第六条 本意见第四条第二项、第五条所称“合法产品的单位利润”一般指净利润；如果以净利润计算不足以弥补权利人的损失，人民法院可以视案件具体情况选择适用营业利润或销售利润。所称“侵权产品的单位利润”一般指营业利润，侵权情节严重或给权利人造成较大损失的，也可以适用销售利润。

第七条 侵权人所获利润是因侵犯权利人的知识产权专有权利所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。

侵权人不能证明其成本、必要费用或其他利润形成因素的，其因侵权行为所得收入即为侵权获利。

第八条 专利侵权案件中，侵权产品中体现成品的技术功能和效果的关键部位侵犯权利人专利权的，可以按照成品的利润计算赔偿数额；在成品中只起辅助性作用的部件侵犯专利权的，应当按照该部件本身的价值及其在实现成品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额。

第九条 专利侵权案件中，包装物侵犯他人外观设计专利权的，一般应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额；包装物系吸引消费者购买该产品的主要因素，并且与被包装产品在销售时不可分离的，也可以按照被包装产品的利润计算赔偿数额。

第十条 著作权侵权案件中，侵权人将权利人的作品用于广告或商业性使用，并且在侵权人的广告或商业行为以及所获利润中只起辅助作用的，一般不直接以侵权人因广告或商业行为所获利润作为赔偿额，而可以以该类作品的预期稿酬收入或行业内通常的使用费标准为基础，考虑作品在广告或商业中的具体使用情况和对广告或商业效果的影响大小，乘以合理的倍数。

依前款所确定的赔偿数额一般应高于按照本意见第四条第三项确定的赔偿数额。

第十一条 著作权侵权案件中，侵权人以网络传播的方式使用文字、摄影作品的，根据使用的方式和目的，按照本意见第四条第三项或第十条确定赔偿数额。

第十二条 根据本意见第五条，在确定侵权产品的销售数量时，计入损害赔偿额的侵权产品应是已流入市场无法收回的已销售产品。侵权产品的销售数量无法确定时，可以参考侵权人在有关媒介上宣传的销售数量。

第十三条 未销售的侵权产品，包括许诺销售或即发侵权的产品，除判令侵权人不得使用、禁止销售或销毁外，一般只将权利人因诉讼而发生的合理开支计算在赔偿范围内。

第十四条 侵权人的侵权行为在诉讼期间仍在继续，权利人在庭审辩论终结前提出增加赔偿的请求并提供证据证明的，人民法院应该将诉讼期间权利人扩大的损失或侵权人增加的获利一并列入赔偿范围。

第十五条  本意见第一条第四项所称“许可使用费”是指权利人在纠纷发生前就涉案专利、商标、作品许可他人使用时已实际收取或依据合同可以收取的费用。权利人应该就许可使用合同的真实性和实施情况进行举证。对经审查发现许可使用合同不真实或许可使用费明显不合理的，不能以此作为计算依据。

第十六条  人民法院在确定许可使用费的倍数时，应该考虑侵权人的侵权使用是否与许可使用的情况相似，包括许可使用的方式、时间、范围以及侵权情节等因素。侵权人的侵权使用幅度小于许可使用幅度的，可以确定较低的倍数；对于以假冒为业或多次侵权等情节严重的行为可以适用较高倍数。许可使用费的倍数一般在1-3倍以内考虑。

第十七条 根据本意见第二条第四项，人民法院在适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，应当要求权利人就有关损失客观存在的事实进行举证，并就损失的大致范围作出合理说明。

第十八条 人民法院在适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般应当在法定赔偿的最高限额50万元以内加以考虑。如果确有证据证明权利人的损失或侵权人的获利已经超过50万元，只是具体数额难以确定，人民法院可以在50万元以上确定合理的赔偿数额。

第十九条 人民法院在确定赔偿数额或权利人在说明损失范围时可以参考以下因素：

（1）权利人可能的损失或侵权人可能的获利；

（2）同技术领域或同行业中类似的专利或商标的许可使用费、转让费，某一类作品一般情况下许可他人使用收取的费用或行业标准；

（3）市场上同类产品或服务通常的利润；

（4）专利、商标或作品的类型、知名度、市场价值，专利的新颖性和创造性、商标的显著性以及作品的独创性程度等；

（5）侵权人的主观过错、侵权方式、侵权持续时间、范围和后果；

（6）权利人因调查、制止侵权行为所支付的合理费用；

（7）其他可能影响权利人损失或侵权人获利的因素。

第二十条 下列案件，权利人可以请求精神损害赔偿：

（1）侵犯自然人的著作权中的人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的案件；

（2）侵犯自然人的著作邻接权中的表演者人身权，包括表明表演者身份权、保护表演者形象不受歪曲权的案件。

第二十一条 人民法院应综合考虑下列因素以决定是否适用精神损害赔偿：

（1）权利人的意愿是否被严重违背；

（2）权利人体现在作品中的精神是否被严重歪曲；

（3）是否给权利人的声誉和社会评价带来较大的负面影响；

（4）侵权人是否因此获得较大的名誉或经济利益。

（5）其他严重损害权利人精神利益的情形。

第二十二条 人民法院应当根据权利人的知名度、作品的知名度和价值、当地的社会经济情况、侵权人的过错程度、侵权情节、影响范围等因素合理确定精神损害赔偿数额。精神损害赔偿数额一般不超过10万元。

第二十三条 权利人可以单独就精神损害赔偿提起诉讼，也可以与财产权利损害赔偿一并提起诉讼。在后一种情形下，权利人如果将精神损害赔偿列为独立的诉讼请求，人民法院应该就该诉讼请求单独确定赔偿额。

第二十四条 权利人请求将其为制止侵权而支出的合理费用列入赔偿范围的，应该举示证据证明产生了合理开支。人民法院应当对权利人举示的各项开支的合法性和必要性进行审查，确属于合理开支的，应予支持。

第二十五条 “合理开支”一般包括：

（1）律师合理的代理费；

（2）权利人为购买侵权商品证据而支出的费用；

（3）被判决采信的证据的保全、公证费用；

（4）被判决采信的审计报告或鉴定报告的审计费、鉴定费；

（5）被判决采纳的证人证言的证人出庭作证必要的交通食宿费；

（6）当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通食宿费；

（7）为消除侵权影响而产生的费用，如必要的广告费用等；

（8）其他正当费用。

第二十六条 律师代理费是指我国执业律师收取的符合国家有关部门规定的诉讼代理费用。在确定合理的代理费数额时，应综合考虑权利人诉讼请求被支持的程度以及请求赔偿额与实际判赔额的比例等因素。

第二十七条 因丢失作品原件而引发的纠纷，权利人以财产所有权被侵犯提起诉讼的，除应赔偿权利人的直接财产损失外，还应当将权利人因著作权无法行使而可能受到的损失计算在赔偿范围内，并适当考虑权利人所受到的精神损害。

第二十八条 “权利人因著作权无法行使而可能遭受的损失”可以综合考虑下列因素，比照权利人正常行使著作权时可能获得的利益进行计算：

（1）作品所反映的内容能否再现、再现的难度；

（2）权利人为创作作品所付出的智力劳动和作品的独创性；

（3）作者在相关创作领域的成就和地位；

（4）作者同类作品的使用付费情况等。

第二十九条 同一侵权行为构成对同一权利人不同知识产权权利侵害的，根据权利人的诉讼选择，人民法院可以并案或分案审理，但应对不同权利被侵犯的事实分别进行认定，并不得判决侵权人重复赔偿。在确定损害赔偿额时，可以首先考虑侵权人的违法所得，也可以经权利人请求，以受到侵害最严重的权利所遭受的损失为计算依据。

侵权人应该就同一侵权行为在另案中已经进行赔偿的事实进行举证。权利人的损失在另案中没有得到全面赔偿的，可以在后案中判决赔偿不足部分。

第三十条 音乐电视著作权侵权纠纷案件中，音乐电视制片者单独起诉的，分别案件具体情况按以下方法处理：

（1）音乐电视制片者能够证明与音乐作品的著作权人就音乐作品的使用、报酬支付等有约定的，人民法院应该将音乐作品著作权人的作品表演权费用计入赔偿范围。但是侵权人有证据表明已经支付过作品表演权费用或者已经在另案中赔偿过该费用的除外。

（2）音乐电视制片者不能够证明与音乐作品的著作权人就音乐作品的使用、报酬支付等有约定的，人民法院应该只判决赔偿音乐电视制片者所受到的损失。

第三十一条 同一侵权事实中存在数个可能承担连带责任的侵权人，权利人只起诉其中一方的，人民法院可以判决由该侵权人承担全部赔偿责任。

如果被诉侵权人证明权利人在另案中已就同一侵权事实获得连带责任另一方赔偿的，人民法院应该审查另案中的赔偿额是否足以弥补权利人的损失，并判决本案被诉侵权人承担不足部分的赔偿责任。

第三十二条 本意见由本院审判委员会负责解释。本意见如与相关法律规定或最高人民法院的司法解释相冲突，以相关法律规定或最高人民法院的司法解释为准。

第三十三条 本意见自7月1日起施行。