此款应由河南粮油直接给付（一审代理词）

审判长、审判员：

贵院受理原告湖北省七星湖罐头厂（简称七星湖厂）诉被告河南省周口市罐头食品总厂（简称周口厂）和被告河南省粮油食品进出口公司（简称河南粮油）转委托加工承揽货款结算纠纷一案后，受本案原告委托，钟祥市第二律师事务所指派向守平律师和我作为其诉讼代理人依法出席法庭。现根据事实和法律发表以下意见，供合议庭参考。

一、 河南粮油对七里湖厂与周口厂争议的诉讼标的具有直接法律关系

一九九五年七月被告周口厂依《502合同》委托原告七里湖厂为被告河南粮没定作火腿罐头8车，3658752吨，价款5780828.16元。河南粮油依与周口厂另外协议扣除七里湖咨询费312706.21元后，直接向七里湖厂承付3658852.63元，余款1809269.32元至今未付。可见：

1、周口厂委托七里湖厂加工的定作物是河南粮油与周口厂《502合同》标的中的一部分。河南粮油依《502合同》委托周口厂，周口厂又依该合同转托七里湖厂定作了其中8车365.8752吨火腿罐头。为此，95年6月27日周口厂与七里湖厂签订《协议》，并附“《502合同》一份”。

2、七里湖厂的定作物是直接交售给何南粮油的。七里湖厂向国际铁路联运发货的14项单证直接提交河南粮油而不是提交周口厂，并将其定作物发往河南粮油指定的交货地点，又向河南粮油出具NO：0468843-0468850增值税发票8份（见95年7月21日河南粮油职追踪曲线范兰超的收条），且河南粮油商品库存帐表明：该定作物的收货人是河南粮油而不是周口厂。

3、河南粮油直接向七里湖厂大部分履行了给付义务。七里湖厂履行交货义务后，周口厂以《补充协议》确认七里湖厂应得价款5468121.95元，并于95年10月5日书面通知河南粮油向七里湖厂直接付款，河南粮油同意付款还将七里湖厂出具的增值税发票与周口厂付款通知一同载入95年10月1日—10月31日，第20册会计凭证（见95年10月5日河南粮油张迎设在周口厂付款通知上的签字及人民法院的复制件、96年12月3日人民法院《调查笔录》P3），曾先后四次向七里湖厂直接付款3658852.63元。（见中国银行汇票4张）

因此，本案原、被告争议的标的1809269.32元既是七里湖厂与周口厂《协议》中的价款，又属河南粮油与周口厂《502合同》标的中的一部分。故，河南粮油与七里湖厂、周口厂争议的诉讼标的具有直接法律关系，从而河南粮油应当作为本案被告参加诉讼，以便人民法院根据事实和法律作出正确的判决。

二、 被告河南粮油与原告七里湖厂之间的转委托法律关系成立

依据《502合同》，河南粮油委托周口厂，周口厂又委托七里湖厂，从而使被告河南粮油与原告七里湖厂之间形成了转委托法律关系。

本案事实表明，原告七里湖厂为被告周口厂从而也是为被告河南粮油加工出口火腿罐头完全具备了转委托法律关系设立的两个条件：

①保护了河南粮油的利益，保证了河南粮油按期向俄罗斯发货。正如河南粮油所说：对《502合同》，被告周口厂“履行不了，分一部分给湖北省七里湖罐头食品厂”。（见96年12月3日人民法院《调查笔录》P1）

②周口厂转托七里湖厂为河南粮油定作8车365.8752吨火腿罐头的行为，得到了河南粮油的认可。正如河南粮油张迎设所说：“周口厂把合同一部分转给七里湖厂”，“只要符合质量标准，价格怎么谈，我们不管。当时，我们从质量考虑”，“认为质量可以，就这样做了”（见96年12月3日人民法院《调查笔录》P2）。这样，七里湖厂便作为《502合同》的承揽人与委托人周口厂、定作人河南粮油形成了双重承揽法律关系。事实上，在七里湖厂加工生产过程中，河南粮油曾派员同周口厂一起到七里湖厂看样、检质，并指派专人为七进而湖厂制单发货；还向七里湖厂指定交货地点；在接受七里湖厂8份增值税发票后又四次向七里湖厂给付了大部分价款。

这样，原告七里湖厂与被告河南粮油之间由双重承揽关系进而发生了转委托法律关系。因此，河南粮油所要承担的法律后果，就是应当直接向七里湖厂履行其给付全部价款的义务，而不是将七里湖厂的价款支付给周口厂，再由周口厂转付七里湖厂。

三、七里湖厂向河南粮油交货后，河南粮油应当对七里湖厂完全履行其给付全部价款的义务

1995年10月5日，周口厂出具一份付款通知，要求河南粮油向七里湖厂直接汇付价款4416396.26元。

首先，周口厂通知的这一价款额度是不准确的，七里湖厂履行合同后，周口厂与七里湖厂以《补充协议》确认：“火腿罐头8车，365.8752吨，每吨价15800元，计货款5780828.1元”。扣除省公司咨询费，“实际应付货款5468121.90元”。这与七里湖厂定作的实际吨位、约定价格、价款额度基本相符。但周口厂通知河南粮油仅付款4416396.26元，差错1051725.69元，而七里湖厂实际应得价款则应当是5468121.95元。

然而，河南粮油向七里湖厂汇款仅3658852.63元，比原告七里湖厂实际应得价款尚欠1809269.26元，距周口厂通知款额4416396.26元又还相差757543.63元。

四、对被告河南粮油几个错误辩解的反驳

1、河南粮油辩称：从未收到过七里湖厂的咨询费312706.21元。这是对事实的歪曲。

七里湖厂确实未有向河南粮油直接交付咨询费，但此款早已由河南粮油向周口厂依另外约定予以扣除。这一事实已为河南粮油的证人在法庭调查中所证实。七里湖厂与周口厂的《补充协议》中载明：“七里湖火腿罐头8车365.8752吨，货款5780828.1元。周口厂与省公司签约时退给省公司咨询费每吨854.68元，计款312706.21元，应从总货款中扣除，实际应付款5468121.9元”。这说明河南粮油在向周口厂提取的咨询费总额中包含着七里湖厂的咨询费，河南粮油通过周口厂在七里湖厂的货款中扣收咨询费已成无容争辩的事实。河南粮油向七里湖厂提取咨询费从而享受了权利却又拒绝履行其给付义务，显然是不适当的。

2、河南粮油辩称：1996年4月1日，七里湖厂同周口厂重新签订了《还款协议》，“确定了新的债权债务关系”，说明河南粮油与本案纷争毫无干系。这一说法忽略了该协议产生的前提背景，是不能令人信服的。

事实是：95年10月5日周口厂已向河南粮油出具付款通知。两被告却一直对七里湖厂隐瞒这一真象，反而一再要求七里湖厂向周口厂索取委托付款手续。河南粮油在经济往来中如此缺乏诚实信用，严重影响了原告的生产经营，扩大了原告索款的差旅费用。因两被告的欺诈行为致使七里湖厂在不明真象情况下被迫于96年4月1日与周口厂达成《还款协议》。故该协议中有关分期偿还的条款是毫无意义的，也是无效的。

3、被告河南粮油辩称：已向周口厂“如约履行了《502合同》项下的全部权利义务”，这一说法显然是不正确的。

其一、河南粮油接受原告定作物，收取原告增值税发票，在支付了大部分价款后拒绝继续履行给付全部价款的义务，是于情不通、于理不合、于法相悖的。

其二、95年10月5日，周口厂向河南粮油出具的付款通知，是对《502合同》付款方式、结算办法的请求变更。河南粮油表示同意后，理应按变更后付款办法将原告七里湖厂的全部应得价款直接汇付七里湖厂而不得汇付周口厂。依照约定和法律规定，河南粮油应当直接向七里湖厂清结欠款，再向周口厂追索其不当得利。

4、河南粮油辩称：“《502合同》项下的付款义务，已悉数履行完毕。”这一说法显然是缺乏事实根据和法律依据的。

湖北钟祥会计师事务所[97]钟会师唐字第03号《鉴定书》，对河南粮油“证据八”中1995年9月18日第891号记帐凭证帐务处理的真实性、合法性、正确性进行了审验、鉴定。其结论表明：

①河南粮油对此笔经济业务的帐务处理不正确：应付给七里湖厂的货款，记入到周口厂的往来帐户上了。第891号记帐凭证所附的原始凭证是七里湖厂出具的八张增值税发票（0468843#——0468850#）。每张发票明确载明：购货单位为“河南省粮油食品进出口公司”销货单位为“湖北省七里湖罐头厂”。河南粮油不应将给付七里湖厂的货款记入到周口厂的往来帐户上。

②河南粮油这份记帐凭证中，另附三张自制的“往来转帐通知单”。不应是该记帐凭证的附件。理由是：

依照《会计法》第十一条“……根据经过审核的原始凭证编制记帐凭证”的规定，应该先有原始凭证，才能填制记帐凭证。河南粮油在填制第891号记帐凭证时，根本就没有那三张自制的“往来转帐通知单”。因为该记帐凭证的填制时间是1995年9月18日，而三张自制“往来转帐通知单”中有二张填制时间是1995年9月28日，有一张填制时间是1995年12月。

且，记帐凭证扣款金额与自制三张原始凭证所要扣除的金额不一致。其中1995年9月28日自制的一张“往来转帐通知单”向周口厂扣除定金20111818.56元，扣除保证金410445.27元，共计20522263.83元，而在第891号记帐凭证中填制的向周口厂扣定金为1570197.36元,扣保证金为115616。56元，共计为1685813.92元。记帐凭证所记金额与原始凭证所列金额之间相差竟达18836449.91元。

再，三张自制的“往来转帐通知单”明确规定是向周口厂扣除有关款项，而在填制的第891号记帐凭证中却冲销了七里湖厂的货款。

如果河南粮油按《502合同》只承认与周口厂发生经济往来，那就应该自始至终要求周口厂提供《502合同》约定的全部货物，付款时必须要有周口厂出具的增值税专用发票，否则，货款就不能给周口厂。《企业会计准则》第十条规定：“会计核算应当以实际发生的经济业务为依据，如实反映财务状况和经营成果。”本案的事实是：河南粮油将《502合同》中的部分产品的加工生产权转托给七里湖厂，七里湖直接向河南粮油交付定作物，并向河南粮油出具了合法的增值税专用发票，故河南粮油应向七里湖厂支付价款，而不应付给周口厂。

综上所述，河南粮油对七里湖厂与周口厂争议的诉讼标的具有直接关系，并与七里湖厂之间转委托法律关系成立，在依法取得七里湖厂定作物并收取七里湖厂出具的增值税专用发票，部分履行了给付义务后又未能完全履行其支付全部价款的义务，根据《中华人民共和国民法通则》第六十八、八十八、一O八、一二二条和《经济合同法》第十九、二十九条这规定，被告河南省粮油食品进出口公司应当作为本案被告参加诉讼，应直接承担向原告湖北省七里湖罐头食品厂给付所欠价款的义务，应当赔偿占有原告资金的银行利息损失874613.04元，赔偿原告为追索欠款所支付的差旅费损失40415.66元，并承担本案诉讼费用。

以上意见，恳请合议庭认真考虑。

                                                钟祥市第二律师事务所律师  周传荣

                                                                   1997年5月15日