我国现有的BOT法律架构

国家计委正在制定的《外商特许权项目暂行规定》(BOT法)尚没有出台，所以目前的BOT项目仍然依赖现有的法律体系，包括项目审批、成立项目公司、外汇及担保等方面的法律规定。

我国现行的主要法律架构如下：?

1.项目审批方面?

目前BOT项目审批方面的主要依据就是国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(BOT通知)。该通知定义了外商投资特许权项目，确立了特许期内外商对项目的所有权和运营权，规定了项目的审批程序并确定了试点范围。在BOT法出台以前，该通知就是BOT试点的指导性文件。?

1993年6月14日，电力部下发关于外商投资建设电力项目前期工作的指导性意见的通知及其附件《关于外商投资建设电力项目审批程序的暂行规定》，规定了合资、合作及独资项目的不同报批程序。?

2.设立项目公司方面?

1995年初，对外贸易经济合作部下发了《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，规定BOT方式虽在一些方面有其特殊性，但要纳入我国现有的有关外商投资企业法律和审批体制，外商可以以合作、合资或独资的方式建立BOT项目公司。?

1994年3月，电力部发布了《电力建设利用外资暂行规定》，规定了在电力行业中利用外资的有关问题。?

所以，在建立项目公司方面，遵循的仍是有关外资企业法以及《公司法》的有关规定。

3.关于外汇管理方面的适用规定

由于BOT项目涉及外汇金额大，而且多数是外汇不平衡项目，所以外汇问题是BOT项目中一个大问题。1996年1月国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》仍然禁止外币在境内流通，但允许人民币在经常项目下有条件可兑换，改善了外资企业的经营环境。在此之前，国家外汇管理局《关于境内机械进行项目自出资有关事宜的通知》，对项目融资的外汇供应提供了一定保障。1996年6月，中国人民银行发布了关于对外商投资企业实行银行结售汇的公告。国家外汇管理局还发布了一系列适用于外商投资企业外汇管理的通知。对于外商来说，最关心的莫过于有足够的外汇还贷及将利润兑换后汇出，所以一般都要寻求外汇管理机构对此的承诺。?

4.有关担保和保险方面的法律规定?

项目融资是一种无追索权或有限追索权的融资，一般政府都不允许为项目提供担保，但融资者仍然力求一定的保证，包括政治、法律风险方面的承诺，以及项目资产的担保。1995年6月《担保法》的出台使我国的担保法律体系进一步完善。但《担保法》没有规定浮动抵押，而这是项目融资中最常使用的担保方式。同时在担保中，融资者也关心担保权利的实现，也就是对担保物的执行可能性。为减少风险，保险在项目融资中也十分重要，融资方一般要求将保险权益转让给其所有。?

所以有关的担保法、保险法、民事诉讼法及仲裁法也构成BOT法律框架的重要部分。?

在很多外商看来，中国是一个非市场经济国家，所以对中国的政治风险和法律风险意识很强。BOT通知中规定，如受我国政策调整因素影响使项目公司受到重大损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；对于项目公司偿还贷款本息和红利所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。在来宾B电厂项目中，中方就据此承担了法律政策变化的风险及一定的汇率风险。?

BOT项目一般都是我国急需的基础设施项目，所需资金大，建设和收回投资的周期长，因此，法律环境的完善是给予外商投资信心的一个重要保障，相信BOT立法的出台会使BOT项目的运作更为正规、高效。