此款应由河南粮油直接给付（再审代理词）

——买东西不把钱法律怎能支付——前提欺诈内容虚假的《还款协议》

何以成为定案依据——若返还定作物应由谁履行？

一、本案的基本事实

一九九五年六月，河南省周口市罐头食品总厂（下称周口厂）转托湖北省七里湖罐头食品厂（下称七里湖厂）为河南省粮油食品进出口公司（下称河南粮油）定作火腿罐头8车、365.8752吨，价值5780828.16元。河南粮油直接提货入库并收取增值税专用发票，全额抵扣进项税额后，扣收咨询费312706.21元，汇付七里湖厂3658852.63元，销售余额及销项税额合计1809269.32元却冲销了周口厂的欠款而对七里湖厂不再给付。

二、     本案的法律关系

首先，河南粮油是定作人，周口厂是承揽人，七里湖厂是新承揽人。

周口厂转托其他厂家完成定作物，事先得到河南粮油书面认可（见502合同第六条第2款），七里湖厂也征得河南粮油同意（见正卷二P343），周口厂又凭河南粮油介绍信转让标纸和包装物（见张振亚给河南粮油的函）。河南粮油委托周口厂，周口厂转托七里湖厂，河南粮油又向七里湖厂直接提货，从而在河南粮油和七里湖厂之间形成转委托承揽关系。

其次，河南粮油是购货人，七里湖厂是销货人。

河南粮油向七里湖厂收取增值税专用发票及抵扣联8份，并出具了收据。发票载明的购货单位为河南粮油，销货单位为七里湖厂。

再次，河南粮油是提货人、收货人，七里湖厂是交货人。

河南粮油直接来湖北提货，并向湖北省五三罐头厂提供唛码、到站、货物明细单、普惠制产地证等文件，委托该厂制单、报关、发货，且其运单第一栏载明：发货人为河南粮油代保利公司，第十六栏发货你签字为河南粮油（见杨卫红、彭家宝证言及运单），其商品库库帐记载，已入库七里湖厂火腿罐头19200件、365.8752吨（见正卷——P118）。显然，该定作物的提货人、收货人是河南粮油，而不是周口厂。

此外，河南粮油是扣税人，七里湖厂是纳税人，其咨询费也是七里湖厂货款中的一部分。

河南粮油以七里湖厂的发票自核全额抵扣进项税额839949.36元，该进项税额就是七里湖厂缴纳的销项税额（见河南省国税局证明）。另外，河南粮油收取咨询费312706.21元也是从七里湖厂的货款总额中扣除的（见一审庭审笔录胡振江的证词）。

最后，河南粮油是付款人，七里湖厂是收款人。

发票是经营活动中的收付款凭证。河南粮油将七里湖厂的发票载入95.10第20册会计凭证，其中第891号凭证反映：“周口厂向七里湖厂转让合同待付款3845987.43元”（见正卷——P257），并先后四次直接向七里湖厂汇付3658852.63元。周口厂却从未支付分文货款。

总之，河南粮油作为定作人、购货人、提货人、收货人、扣税人、咨询费获取人、付款人，与七里湖厂具有事实上的直接的法律关系。

三、     本案争议的标的

河南粮油收取八车火腿罐头价值5780828.16元。其中：（一）销售额4940878.80元，扣除咨询费及实际给付，尚有销售余额969319.96元（按周口厂告知给付金额计算为75741.63元）未予给付；（二）进项税额839949.36元未予支付。两项合计争议标的应为1809269.32珍惜。

四、     本案争议的焦点

1、直接向七里湖厂购货、提货，能否将货款给付周口厂？

河南粮油辩称：已向周口厂如约履行了502合同项下的全部权利义务。其错误的帐务处理似乎达到了平帐的目的，却违反了法律规定，侵犯了七里湖厂的合法权益。

（此笔经济业务的帐务处理违反了会计法原则。河南粮油只承认与周口厂发生经济往来，记帐、付款就必须以周口厂的发票为依据，否则就不能付给周口厂。事实上河南粮油直接向七里湖厂购货、入库，又以七里湖厂的发票抵税、记帐，却将货款记入到周口厂的往来帐户上。

（2）三张自制的“往来转帐通知单”，不应是记帐凭证的附件。“先有原始凭证，才能填制记帐凭证”。往来转帐通知单，两张是1995年9月28日，一张是1995年12月，说明1995年9月18日填制第891号记帐凭证时根本就没有那三张附件。且，该记帐凭证的扣款金额与三张通知单的扣除金额不一致，其差额竟达一千八百八十余万元这巨！再，通知单明确规定是向周口厂扣除有关款项，而在记帐凭证中却冲销了七里湖厂的货款。

（3）河南粮油自核抵扣进项税额必须直接给付七里湖厂。理由有三：其一，该进项税额依法应当直接给付七里湖厂。《增值税暂行条例》第五、第八条规定，销项税额是销售货物或者应税劳条向购买方收陂的增值税额。进项税额准予从销项税额中抵扣，其基本特征是：购买方增值税的缴纳是支付给销售方的；其二，周口厂告知河南粮油直接给付的额度不包含该进项税额。周口厂不是该税额的自核抵扣人，且其告知额度不为4416396.26元，按实际销售扣除咨询费（此款由周口厂扣转），尚少告知21196.33元；其三，河南粮油实际给付的价款不包含该进项税额。四次付款均为“火腿罐头”款而非税款，且距周口厂告知的付款额度尚欠757541.63元未予给付。

七里湖厂的销售余额969319.96元及销项税额839949.36元，合计1809269.32元被河南粮油冲销周口厂的欠款，既无“进货退出”返还定作物，又不依照《增值税专用发票使用规定》“向当地主管税务机关索取折让证明单，作为销售方开具红字专用发票的合法依据”。其行为实属违法，不应得到国家法律的支持！

2、周口厂的《还款协议》能否作为定案的依据？

河南粮油辩称：周口厂与七里湖厂签订《还款协议》，确定了新的债权债务关系。然而，前提欺诈、内容虚假的证据，怎能作为定案的依据！

欺诈前提——未经许可冲帐在先，不明真相签给在后95.10.5周口厂尚书面告知直接对七里湖厂付款，河南粮油却在此前于95.9.18已将七里湖厂的应付款冲销了周口厂的欠款。然后又一再要求七里湖厂向周口厂索取委托付款手续，致七里湖厂长期奔波于河南粮油与周口厂之间，96.4.1被迫与周口厂达成所谓《还款协议》。显然，该协议既不是周口厂也不是七里湖厂的真实意思表示。

虚假内容——零给付 该协议约定：“周口厂欠七里湖厂款180万左右（以帐面实际数为准），分四次偿还”。可帐面实际数是多少？

是零！（见正卷—P45、正卷二P342）

周口厂没有收取货物，也没有增值税发票作为付款和记帐的凭证，故不能设立对七里湖厂的应付帐款。恰恰相反，货物入库于河南粮油，发票入帐于河南粮油，欠款也反映在河南粮油的记帐凭证上。因此，该《还款协议》的内容是虚假的，不真实的。

《民诉法》规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据”。所谓查证属实，不仅指查证证据的形式属实，更重要的是要查证的证据的内容属实。《还款协议》形式存在，但前提欺诈、内容虚假，为无效的证据。“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。人民法院应当明察秋毫，去伪存真，通过形式看内容，透过现象看本质，不被证据假象所迷惑，切实把好办案质量关。

综上所述，河南粮油作为定作人、购货人、提货人、收货人、扣税人、“咨询费”获取人、付款人，在取得七里湖厂的定作物、咨询费和增值税发票并全额抵扣进项税额后，对七里湖厂部分给付而未能完全给付。根据《中华人民共和国民法通则》第六十八、八十四、九十一、一O六、一O八、一一七条和《经济合同法》第十九、二十九条之规定，河南粮油应当直接向七里湖厂承担给付义务，还应支付逾期付款的违约金，赔偿七里湖厂索款差旅费损失，并承担本案诉讼费用。

                                        湖北省七里湖罐头食品厂