买卖不破租赁原则的法律适用

买卖不破租赁原则的法律适用

一、买卖不破租赁的构成要件

买卖不破租赁是指在租赁期间，租赁物所有权的变更不影响承租人对租赁物占有、使用及收益的权利，即租赁物所有权的变更不影响租赁合同的效力，租赁合同在买受人和承租人之间依然有效。通说认为有三个构成要件：

（一）租赁合同有效存在。如租赁合同无效、被撤销、解除，对已经履行的，可要求回复原状，承租人根本无法取得租赁合同上的权利义务，因此不适用买卖不破租赁原则。判断租赁合同有效与否的考证点为租赁物所有权让与时间，可理解为所有权转移应发生在租赁期间内。

（二）租赁物已交付于承租人。出租人必须将租赁物交付承租人，且交付必须发生在租赁物让与前。立法目的在于让承租人的占有产生公示作用，使得第三人容易得知其所受让的标的物上存在租赁关系。承租人对租赁物的占有应当是直接占有，交付也应为现实交付。但是，随着经济的发展，交易过程中出现了指示交付、占有改定等情形，租赁物交付承租人，包不包括指示交付、占有改定呢？民法学家史尚宽先生认为，这种交付应严格解释为现实交付，不应包括占有改定和指示交付。[1]我们对此有不同看法。指示交付是指所有物不在所有权人的直接占有下，也不在买受人的占有下，但是他们达成关于出卖标的物的合同，自此所有权由买受人所有。一般的情形是，买受人直接要求其将房屋交给第三人占有，第三人可能是与买受人有某种法律关系（如承租人），也可能是受买受人委托的占有辅助人。我们认为，如果第三人是与出租人有着租赁关系的承租人，该承租人受买受人的委托直接占有租赁物，则这种交付应包括此种情况下的指示交付。如果承租人没有与出租人之间形成租赁合同关系，即使承租人受买受人的委托占有租赁物，这种交付也不应包括此种情况下的指示交付。占有改定，是指所有权人与买受人之间达成有关出卖标的物的合同，约定所有权转移给买受人使用，但是标的物仍然由出卖人继续使用。我们认为，占有改定使得原有的占有状态和事实没有发生任何变化，并不影响承租人对租赁物的占有使用，因此，这种交付应包括占有改定。

（三）出租人将租赁物的所有权让与第三人。1、出租人须同时为所有人及让与人，即必须是出租人将其所有的租赁物让与给第三人。出租人如果出租他人之物，例如，甲借用乙的房屋居住，后甲未征得乙的同意将房屋出租给丙，在此期间乙将房屋出卖给丁，则丙能否以买卖不破租赁原则来对抗新的买受人丁？我们认为不能，理由是：甲的出租行为没有征得乙的同意，也没有得到乙的授权或者事后追认，则甲与丙的租赁合同对乙没有约束力，乙将房屋出卖给丁，丙的租赁合同既不能对所有人乙主张，也不得对受让人丁主张，因此租赁合同对受让人丁不具有约束力。2、须有效地让与所有权。让与所有权，指出租人经由法律行为转让所有权的情形，不限于因买卖而让与所有权的情形。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”，还包括赠与、继承、互易、遗赠等情形的让与。当然还包括抵押、执行等非由于出租人本意的所有权变动情况。3、须所有权让与第三人。如果出租人将所有权让与承租人，则租赁权与所有权发生混同，在这种情况下权利混同，租赁权因此而消灭。

二、买卖不破租赁的法律效果

（一）买受人与承租人之间的法律关系

1、租赁关系继续存在。出租人将租赁物让与第三人，租赁合同对于买受人继续存在，承租人与买受人之间，无须另外成立租赁合同，买受人取得租赁物的所有权时与承租人产生租赁合同关系，成为新的出租人。租赁合同的其他约定，买受人要一并遵守。

2、所有权变动以该房屋所有权变更登记的时间为准，买卖房屋双方对此另有约定的依约定。审判实践中，法律关系交替的时间点很重要。由于房屋买卖而产生租赁合同的主体变更，主体变更的时间点为所有权发生变动的时间，也就是房屋权利变更登记的时间。根据《物权法》第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，该时间点为房屋权利变更登记记载于不动产登记簿之时。拍卖的情形例外，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”，该时间点为拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时。人民法院执行的情形例外，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”，该时间点为人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时。

3、移转于买受人的权利。转移权利的范围为租金请求权；承租人提供的担保，如定金、抵押金、保证金等；合同终止权。但出租人的损害赔偿请求权不因出租人地位的移转而受影响，独立存在。

司法实践中，存在着两种情况：第一，承租人向出租人交纳定金或抵押金等费用，出租人没有移交给买受人，买受人与承租人因租赁合同期满或者双方协商解除或者终止租赁合同，承租人交纳的定金或抵押金等费用应向谁主张？出租人还是买受人？我们认为，该笔费用应向出租人主张。因为出租人收取该笔费用，没有移转于买受人，根据债权的相对性，出租人负有还款义务。第二，承租人不知租赁物所有权发生变动，继续向出租人支付租金或承租人已提前预付租金，买受人要求承租人向其支付租金，对此应如何处理？我们认为，租赁物发生变动，租赁合同没有消灭，只是租赁合同主体的变更（出租人变为买受人）而不涉及合同内容的变更。在此情况下，出租人或买受人未将租赁物让与事由通知承租人，承租人已经支付或者提前预付给出租人的租金，对买受人具有法律约束力。买受人可以不当得利向出租人请求返还承租人已经支付或者预付的租金。但是，买受人通知承租人向买受人支付租金后，承租人不得再向出租人支付租金。

4、移转于受让人的义务。租赁物继续由承租人使用收益，买受人负有使租赁物在租赁期间保持符合约定的用途，履行租赁物的维修义务。买受人违反上述义务，应承担相应的民事责任。

（二）买受人与出租人之间的法律关系

租赁关系继续存在，是基于法律的规定，买受人是否知悉承租人与出租人的租赁合同关系，不影响承租人的租赁权。但是，买受人不知道标的物上存在租赁关系，损害了不知情买受人的利益。在这种情况下，善意的买受人可向出租人请求损害赔偿或解除合同。买受人请求解除合同，在将租赁物的所有权返还于出租人以前，原有的租赁关系仍对其存在。

(三)出租人与承租人之间的法律关系

出租人不再具有出租人的身份，无权以出租人名义向承租人请求返还租赁物，也不得行使合同终止权。

三、买卖不破租赁原则的适用

1、买卖不破租赁的适用是否要求租赁合同登记

存在着两种观点：一种观点认为，未经登记备案的租赁合同，当房屋所有权变动时，承租人不能以买卖不破租赁为由向买受人要求租赁合同继续履行。但是，承租人有证据证明买受人知道或者应当知道租赁事实的除外。[2]经登记公示，买受人因此可能不知道所购房屋上存在租赁关系，而与出租人建立买卖关系，买受人是善意第三人。在此情况下，承租人的租赁权不能对抗善意第三人。另一种观点认为，买卖不破租赁是承租人的法定权利，可以对抗任何第三人。

第一种观点的理论基础为：在保护承租人权利的同时，也应当考虑保护房屋买受人的权利，两者的权利在法律上是平等的。德国由于二战后居住房屋紧张，为保护居住人的利益而创设了买卖不破租赁的法律规定，以后一些国家也将买卖不破租赁作为自己的法律，我国就是如此。应该说，租赁合同由于其准物权的特性，买卖不破租赁有其一定的法理基础。随着经济的发展，当初的立法理由已经日渐弱化，特别是大量商业租赁的存在与当初保护居民居住权的立法意图不相一致。在保护承租人利益的同时，如何保护买受人的利益成为值得思考的问题。《受人不知道系争房屋租赁事实的，相应的法律后果不能由买受人承担。承租人也不能以“买卖不破租赁”为由，对抗买受人对房屋处分的权利，不能要求房屋租赁合同继续履行。同时，出卖人未向买受人告知租赁事实，导致承租人不能主张“买卖不破租赁”而合同不能继续履行的，应当认定出租人违约。承租人可以向出租人主张相应的违约责任。[3]

我们同意第二种观点。因为租赁合同登记备案，只是行政管理方面的职能，不是租赁合同生效的要件。出租人将租赁物转让给买受人时，依诚实信用原则和先合同义务，负有向买受人批露或者告知租赁关系存在的义务。因出租人怠于行使或者故意隐瞒租赁关系的存在，不利后果不能由承租人承担。而且，该项原则的立法本意是保护承租人的利益。综上，不应对租赁合同作出必须经过登记备案的限制性规定。因为租赁合同未上海市房屋租赁条例》第15条第2款关于“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”的规定，得以将两者利益予以平衡。当租赁合同未予登记，或者买

2、买卖不破租赁的客体范畴

从语义来看，买卖不破租赁的客体是租赁物，但是，租赁物指的是动产还是不动产，在审判实践中存在争议。有以下三种观点：第一种观点认为既可以是不动产也可以是动产，但动产应为不可替代的非消耗物[4]，或者以可消耗物为租赁物的，只能用于为特定目的的使用，例如用于展览。[5]第二种观点是既包括不动产也包括动产，不对租赁物做限制。第三种观点是只能是不动产，例如房屋、船舶、土地使用权等。其中，土地属于国家所有或者集体所有，单位或个人仅有土地使用权，根据宪法的规定，土地使用权可以依法转让、出租，那么，对于存在于土地使用权之上的租赁合同，在土地使用权转让时，其租赁关系亦应仍然有效，即应当类推适用买卖不破租赁原则。

纵观各国立法，倾向于将客体限定于不动产。德国民法571条第1款规定，出租人的土地在交付承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利义务。580条规定，除另有其他规定外，关于土地租赁的规定，也适用于住房和其他房屋的租赁。[6]日本民法605条规定，不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。[7]王泽鉴先生论述，“外国立法例，虽系特定社会为解决特定问题所采取之对策，但其所表现的，亦属一种法律规则”，“参酌外国立法例（判例学说）以为本国（地区）法律解释之用，乃是文明国家之通例。”

我们同意第三种观点，理由是：（1）如果所有权转移以交付为要件的动产也适用第229条，不利于财产流通，在相当程度上还影响交易安全，造成租赁关系的标的物在交易上的不确定性，有悖于现代民法宗旨。（2）从成本支出的角度来看，动产以占有为公示手段，当事人买卖动产时，交易的社会成本很低。不动产的买卖，买受人比较慎重，一般要亲自去房屋所在地进行考查，支付相应成本。如果动产买卖也要求买受人尽到善良注意义务，则极大加重买受人的成本。（3）从保护弱者的角度来看，相对于不动产，动产可大规模地生产，买方可选择性越来越多，与卖方的地位基本相等，甚至优于卖方，于出租场合也不例外，因此，动产承租人的弱势地位并不明显，对动产的承租人无须特别保护。

3、买卖不破租赁在人民法院查封财产上的适用

查封包括财产保全中的查封和强制执行中的查封，体现了国家公权对私权的干预和救济。查封的目的是为了债权人实现债权，因此，不动产被查封后，其所有人或使用权人丧失对不动产的处分权。所有人或使用权人擅自处分查封财产的，处分行为无效。例如，法院对出租人的财产进行查封后，出租人将查封物对外出租，债权人依法定程序取得被查封财产所有权后，租赁合同对债权人没有法律约束力。因为查封是为了实现债权，承租人明知承租的房子有可能被变卖，还与出租人订立租赁合同，由此带来的风险只能自行承担。但是，如果查封之前租赁关系已经存在，则债权人依法定程序取得被查封财产所有权后，原租赁合同当然适用于债权人，对债权人具有法律拘束力。

4、买卖不破租赁在破产财产处理过程中的适用

破产案件中，对于破产企业以其所有的房屋建筑物或者土地对外签订的租赁合同在破产宣告时尚未履行完毕，在破产财产处理过程中，存在着两种做法：

一种做法是限制适用买卖不破租赁。理由在于：（1）如果适用该原则，租赁合同继续有效，会导致租赁债权的实现或清偿不仅优先于第一顺序的破产企业结欠职工工资和劳动保险费用及第二顺序的破产企业结欠税款，而且优先于同为第三顺序的其他破产债权，甚至这一租赁债权将会得到完全实现或全额清偿，有悖于破产法的基本制度和分配原则，违反公平公正的民法基本原则。（2）在许多破产案件中，特别是国有或集体企业破产案件中，将房屋建筑物结合破产企业的土地使用权作为整体转让进行变现的情形较多。如果适用该原则，租赁合同继续有效，有可能会打击购买人的信心和意愿，购买人可能会考虑自己购买的土地因附着有租赁关系，不利于自己的开发利用，由此影响破产财产的变现。

第二种做法是区别情况处理：（1）如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。（2）如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。[8]

我们认为，破产程序实质是最大限度保护债权人的权益，上述两种做法均无不妥，实践中可以选择适用。

5、能否约定排除买卖不破租赁的适用

出租人与承租人能否在租赁合同中作相反约定，即租赁物在租赁期发生使用权变动的，原有的租赁合同即消灭或者解除。我们认为，应对《合同法》第229条规范的性质作出评判。除罗马法中完全采取任意性规范外，其他国家或地区或者完全采取强制性规则，或者对于某些特定的不动产采取强制性规则，其原因就在于对于何种租赁物涉及承租人的生存利益有不同的认识，但最终目的是对承租人的生存利益进行保护。我国国情复杂，但涉及承租人该条款的性质，我们认为应为强制性规范。因此出租人不能在租赁合同中作相反的约定。如果有相反的约定的，该约定无效。

[1]史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第224页。

[2]沪高法民一[2005]16号《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(三)》第30条。

[3]沪高法民一[2005]16号《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(三)》第30条。

[4]奚晓明主编：《合同法讲座》，中国政法大学出版社2001年版，第334页。

[5]奚晓明主编：《合同法讲座》，中国政法大学出版社2001年版，第334页。

[6]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001版。

[7]曹为、王书江译：《日本民法》，法律出版社1986年版。

[8]参见2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第51条。