非法用工中伤亡者，如何维权？

文：郑艳丽（13838273857）  北京德恒（郑州）律师事务所

我国目前关于非法用工伤亡赔偿的规定：《工伤保险条例》第66条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

现实中存在的问题：

根据以上《工伤保险条例》的规定，非法用工伤亡一次性赔偿，属于劳动争议，而劳动争议根据法律规定，属于劳动仲裁前置程序，因此，非法用工伤亡赔偿，必须先向劳动仲裁委员会依法提起劳动仲裁，而实践中，劳动仲裁委员会一般对于没有营业执照等单位不予受理，劳动仲裁委通称只受理有营业执照的单位与员工之间的劳动争议。如果非法用工中的员工直接依非法用工伤亡要求支付一次性赔偿金向人民法院起诉的话，人民法院会依该争议属于劳动争议应首先进行劳动仲裁而不予受理。这就存在非法用工伤亡要求一次性赔偿在实践中无法适用和实现。

目前，司法实践中，对于非法用工伤亡人员请求赔偿的话，一般只能依雇佣人身损害赔偿为由请求无营业执照的老板即负责人请求赔偿。人民法院也是以一般的人身伤害判决赔偿。而我们知道，人身损害赔偿和非法用工伤亡人员赔偿在赔偿标准、鉴定标准上都存在很大的区别。因此，在实践中，对于非法用工伤亡员工，为了保险起见，只能以一般的雇佣人身损害赔偿为由向人民法院提起诉讼，在鉴定程序和标准上按一般人身损害赔偿做鉴定，在赔偿上，获得很少的赔偿。

我个人认为，既然我国《工伤保险条例》《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定了非法用工单位伤亡人员可请求一次性赔偿，那么，就应该由有关机关予以管辖，要么由劳动仲裁委员会受理，要么由人民法院受理。而正是现行法律对此并没有作出明确的规定，导致非法用工单位伤亡人员一次赔偿无法予以在实践中予以实际实行。我个人认为，对于非法用工伤亡的职工，可以做了劳动能力鉴定后，可直接向劳动仲裁委员会进行劳动仲裁。实际上〈工伤保险条例〉第66条规定第二款已明确规定“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”即使是劳动争议，则劳动仲裁委员会应该依法受理。