劳 动 用 工 法 律 风 险 提 示

山东升信律师事务所

高密市豪沃机械有限公司

劳 动 用 工 法 律 风 险 提 示

        解立宝律师

               2015年7月

高密市豪沃机械有限公司

劳 动 用 工 法 律 风 险 提 示

一、企业在劳动合同签订阶段常见的法律风险

（一）入职审查。

根据《劳动合同法》，用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同相关的情况。

公司可以从以下几个方面审查入职员工的情况：

1）审查劳动者身份、学历、资格、工作经历等信息是否属实； 

2） 审查劳动者是否潜在疾病、残疾、职业病等，必要时可要求应聘者体检，最好每个人都有体检表； 

3）审查劳动者年龄，禁止使用童工（未满16周岁）； 

4）审查劳动者是否与其他单位签订有未到期的劳动合同； 

5）审查劳动者是否与其他单位存在竞业禁止协议。

企业可以审查劳动者有关材料的真实性，但不能扣押身份证件和学历证件原件，更不能要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

为避免在可能出现的劳动争议中面临举证苦难的尴尬，提醒企业做好证据的固定工作，如建立员工入职登记表要求员工签字确认、在劳动合同中明确劳动者告知情形并承诺真实性、要求员工提供重要证件（身份证、学历、资格证书等）的复印件等等。如劳动者之前在其他用人单位工作，人力资源部门应当审查其是否有原单位开具的离职证明。因为根据《劳动法》的规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

(二）、签订书面劳动合同

根据《劳动合同法》有关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。

企业不依法签订书面合同的风险：如果企业超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同，那么自用工之日满一个月的次日起至满一年的前一日的这段时间用人单位将承担每月支付劳动者二倍工资的惩罚；如果用工超过一年仍未签订劳动合同，那么视为自满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限的劳动合同了。

同时，在订立劳动合同过程中，有一些条款是需要注意的：

1、试用期条款。劳动合同法允许企业依法约定试用期，《劳动合同法》规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

但有几种情形是法律明文规定不得约定试用期的，具体包括：签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的、劳动合同期限不满三个月的、非全日制用工的、劳动合同仅约定试用期的、续签劳动合同或者调整岗位等变更劳动合同的。

违法约定试用期的风险：《劳动合同法》第八十三条规定，违法约定的试用期已经履行的，用人单位应当按照超过的期间以试用期满月的工资为标准向劳动者支付赔偿金。

2、违约金条款。劳动合同法允许用人单位在两种情况下约定违约金条款。一种是用人单位为劳动者提供专业技术培训并约定服务期的。注意这里的专业技术培训不包括职业培训、岗位培训等只是为了方便工作而进行的培训；另一种是针对高级管理人员、高级技术人员以及其他在劳动合同中约定对单位承担保密义务并有竞业限制条款的人。

超越这两种情形约定违约金的，应按照《劳动合同法》第二十六条认定为无效。

签订劳动合同方面风险防范： 

1）企业盖章应盖法人章或书面委托有关部门代为盖章；如果签字，需法定代表人或受委托人签字。 

2）劳动合同必须本人签字，不要同意他人代签；如果员工不能当场决定是否签字，可以给其一段时间研究、考虑，但签字时必须在企业的监督下进行，不要答应员工回去签字后上交的请求，避免他人代签。 

 3）如果企业和员工不能同时签章，可要求员工先签，企业盖章；必要时，可要求员工只签名字，签约日期由企业统一填写。

4）签订劳动合同后一定要严格保管，注意合同是否到期等。

二、企业在劳动合同履行阶段常见的法律风险

（一）、对员工进行规章制度培训。

对于新进的员工，企业必须与其进行规章制度培训，特别是关于工资、绩效考核、福利待遇、奖惩、劳动纪律等事关劳动者切身利益的规章制度，企业必须对其进行培训，并留下培训记录由员工签字确认。

企业不进行培训的风险：根据劳动合同法的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者，否则不能对其产生效力。企业只有对员工进行规章制度培训，才能够运用这些制度来对员工进行管理，而留下培训记录是便于在劳动争议发生时举证（这是关键）。

（二）、企业须及时足额支付劳动报酬。

      1、法律关于支付劳动报酬的规定。

劳动法要求用人单位将工资以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣拖欠。劳动合同法更是明确规定用人单位不及时足额支付劳动报酬将面临的法律后果。

企业不及时足额支付劳动报酬将面临以下风险：

（1）、支付加付赔偿金的风险。按照《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位安排加班不支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%一下标准向劳动者加付赔偿金。

（2）、支付经济补偿金的风险。按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权单方解除合同且用人单位须支付经济补偿金。

（3）、诉讼风险。如上所述，企业没有及时足额支付劳动报酬，“及时”和“足额”只要有一个条件不满足，劳动者就可以提起仲裁、诉讼要求解除劳动合同并要求企业支付其经济补偿金。从这个角度来讲，即使企业后来补足了劳动报酬，劳动者仍有单方解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金的权利，这将使企业陷入进退维谷的境地。

2、关于加班费。

加班费属于劳动报酬的范畴。因此，企业不及时足额支付加班费将同样面临上述风险，《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的延长工时时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班，且每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过三十六小时。             

3、企业对于员工加班风险的防范。

对于企业来说，防范加班风险的最好方法就是完善加班管理制度，严格加班审批流程，员工要求加班费应当举证证明加班的事实，因此按时足额支付加班费并保留加班费的支付凭证，在发放工资时可以考虑留出一部分作为加班费。

（三）、劳动合同变更风险。

根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，而常见的变更劳动合同事项莫过于调岗、调薪、调工作地点等，而这些都是劳动合同必备条款，因此变更这些事项也必须遵循协商一致的原则，否则就应该执行原劳动合同或者协商解除。

1、法律允许用人单位变更劳动合同的情形：

（1）、在劳动合同中一定要有明确约定，用人单位有根据生产实践需要变更劳动合同约定事项的权利。这种情况下，可以认为劳动者与用人单位已经就变更劳动合同先行达成了一致，用人单位可以单方变更劳动合同。当然，用人单位必须要有充分的证据证明其变更的理由是正当合理的。

（2）、用人单位在规章制度中写明用人单位有根据生产实践需要变更劳动合同约定事项的权利。这种情形的前提是规章制度是合法有效的且用人单位必须要有充分的证据证明其变更的理由是正当合理的。

（3）、利用用人单位规章制度中的处罚权变更劳动合同，比如调职、调薪等。这种情形的前提是规章制度是合法有效的且用人单位必须要有充分的证据证明其处罚权的行使是符合法律及单位规章制度规定的。

2、企业违法变更劳动合同的风险：

（1）、变更行为无效，用人单位与劳动者仍应执行原劳动合同，劳动者因此造成的损失须单位赔偿；

（2）、劳动者因此获得了单方解除劳动合同的权利，且用人单位须支付经济补偿金。

（3）、容易发生劳资纠纷，导致用人单位陷入诉讼。

三、劳动合同解除常见的法律风险。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同有四种基本途径，即与劳动者协商一致解除、劳动者过错解除、劳动者无过错解除以及经济性裁员。其中，与劳动者协商一致解除是基本原则，其他几种解除途径都有各种限制性条件。

1、劳动者过错解除。

劳动者过错解除，通常也被称为用人单位单方解除。利用这种途径解除劳动合同，用人单位成本最小，不需要为此支付经济补偿金。但根据《民事诉讼证据规定》，用人单位必须对劳动者存在法定的过错承担举证责任。这里法定的劳动者的过错有六个方面：

（1）、在试用期间被证明不符合录用条件的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者不符合录用条件，比如学历、健康、以及岗位要求的相关技能考核不达标等；

（2）、严重违反用人单位规章制度的。此种情况下，用人单位须提供的证据有两部分，一部分用来证明用人单位有相关规章制度且该制度是依法定程序制定的合法有效的制度，另一部分用来证明劳动者“严重违法”该项规章制度事实成立。通常用人单位的规章制度里面应当明确界定何为严重违法规章制度，这样适用起来比较不容易出问题；

（3）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者的岗位职责，失职、舞弊的事实以及单位的损失重大程度；

（4）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系且对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者与其他单位存在劳动关系且对完成本单位工作造成了严重影响。如果用人单位向其提出修改的话最好是采用书面形式并加以时间期限以便于取证；

（5）、以欺诈、胁迫、或者乘人之危的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同从而致使劳动合同无效的。此种情况下，用人单位须提供证据证明劳动者存在欺诈、胁迫、或者乘人之危的情况；

（6）、被依法追究刑事责任的。此种情况下，用人单位须以法院作出的生效刑事判决书为准，如果案件尚在公安机关、检察院侦查、审查起诉阶段，那么此时还不能确定劳动者有罪且被追究刑事责任，因此必须等到法院生效判决判定劳动者有罪且被追究刑事责任时方能用此项解除。

2、劳动者无过错解除。

按照《劳动合同法》的立法精神，劳动者拥有随时提出解除劳动合同的权利，而用人单位在劳动者无法定过错的情况下解除劳动合同的权利则相对受到限制，仅限于三种情形：

（1）、劳动者患病或非因工伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。此种情况下，用人单位必须注意，首先是医疗期内不能解除，其次根据实际情况劳动者不能从事原工作的，用人单位须安排合适的新岗位，在劳动者仍然不能做的情况下，用人单位才可依法解除；

（2）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。此种情况下，用人单位首先得有一套合法有效的考评制度，经过考评劳动者不能胜任岗位职责，那么用人单位就需要给其进行培训或者根据其能力调整岗位并重新进行考评，仍然不胜任，则用人单位可以依法解除。

（3）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。此种情况下，用人单位首先得证明当时与劳动者订立合同时约定的必须的客观情况发生了变化，比如某种岗位不需要了，劳动合同没有办法继续履行了，然后必须经过一个与劳动者协商变更劳动合同的程序，这个协商过程最好有书面证据留存并经双方签字确认。在协商不成的情况下，用人单位方可依法解除。

用人单位按照《劳动合同法》第四十条之规定即劳动者无过错解除的，须提前三十天书面通知劳动者本人或者支付一个月工资。

3、用人单位可以任意解除的情形：对于非全日制用工，用人单位可以随时通知解除劳动合同且不必支付经济补偿金。

4、用人单位解除劳动合同的一般程序。

（1）、解除劳动合同通知书。用个人单位按照劳动合同法四十条解除，即劳动者无过错解除的，如果用人单位不另行支付一个月工资，就需要提前30天书面通知劳动者。需要劳动者签字确认收悉。

（2）、解除劳动合同决定书。解除劳动合同的，一定要向劳动者送达书面解除决定，并要劳动者签字收悉。

（3）、通知工会。用人单位按照劳动合同法三十九条单方解除劳动合同，即劳动者过错解除的，用人单位应当提前将理由通知工会，研究工会意见并将处理结果书面通知工会。

6、用人单位违法解除劳动合同的风险。

用人单位违法解除劳动合同，既包括用人单位违背法律规定的可解除情形随意解除合同，也包括虽具有可解除情形但用人单位违背法定程序解除合同。违法解除劳动合同的，用人单位须支付相当于经济补偿金二倍数额的赔偿金，但违法解除赔偿金与经济补偿金只能得其一。

四、工伤方面的法律风险

    1、 工伤认定

　　工伤保险条例规定：第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　   第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：

　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的（这里注意是不管什么疾病，只要是突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的都是工伤，2015年一次性工亡补助金：576880元）；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。．．．．．．

     关于工伤风险除了在入职时和平常工作中对员工进行严格的安全教育外，为了防止公司风险扩大要尽可能给员工缴纳工伤保险。

 五、规章制度制订方面的法律风险

    合法规范的企业内部规章制度，是用人单位行使管理权、合同解除权等权利的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可解除劳动合同。没有规章制度或者规章制度有瑕疵，将会导致公司的人力资源管理陷于非常被动的局面，甚至在劳动争议环节带来潜在的败诉法律。

企业规章制度的法律风险主要集中于以下几个方面：

1、规则制度的某些内容不合法。其法律风险在于对员工没有约束力，说了等于白说；

2、规章制度制订时闭门造车，程序不合法。其法律风险在于表明上看似规章制度全面，但实际上没有法律效力，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据，乃形同虚设；

3、规章制度未及时更新。其法律风险在于与劳资管理中的新问题新矛盾脱节，与新的法律法规不配套，日积月累会产生许多法律风险点，一旦面临典型的劳资纠纷，难以发挥 规章制度的“准法律”效力。

根据我国劳动法律的规定，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。