材料供应商是否可以参照实际施工人，直接起诉发包方或总承包方？

总承包方承接工程之后，转包给没有营业执照、施工资质的实际施工人。签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：总承包方在此行为中存在何种风险？建设单位（发包人）要否对该部分材料款负连带清偿责任？

解答：首先来看发包人的责任。《司法解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人追索工程欠款；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一规定出于保护实际施工人特别是农民工权益的考虑，打破了合同的相对性原理，赋予实际施工人追究并无直接合同关系的发包人的权利。但同时也注意，这一规定仅适用于《司法解释》明确的具有工程承发包关系的各方（尽管其中有无效转包或违法分包合同的存在），不适用材料供应商。因此，根据合同相对性原理，根据《司法解释》第二十六条的规定，不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。

真正的风险在转包工程的总承包方身上。根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的材料款等各种对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向实际施工人启动追偿程序，但在这一诉累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到实际施工人的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于实际施工人携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。咨询问答    总承包方承接工程之后，转包给没有营业执照、施工资质的实际施工人。签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：总承包方在此行为中存在何种风险？建设单位（发包人）要否对该部分材料款负连带清偿责任？

解答：首先来看发包人的责任。《司法解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人追索工程欠款；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一规定出于保护实际施工人特别是农民工权益的考虑，打破了合同的相对性原理，赋予实际施工人追究并无直接合同关系的发包人的权利。但同时也注意，这一规定仅适用于《司法解释》明确的具有工程承发包关系的各方（尽管其中有无效转包或违法分包合同的存在），不适用材料供应商。因此，根据合同相对性原理，根据《司法解释》第二十六条的规定，不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。

真正的风险在转包工程的总承包方身上。根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的材料款等各种对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向实际施工人启动追偿程序，但在这一诉累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到实际施工人的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于实际施工人携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。

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