杨波诉襄樊市国土资源局行政处罚一案

杨波诉襄樊市国土资源局行政处罚一案

代理意见

审判长审判员：

受原告杨波委托，湖北长久律师事务所指派我担任其一审代理人，现就该案发表如下代理意见：

一、被告不应当对原告做出行政处罚。

二、被告的行为侵犯了原告的土地承包经营权，应当给予补偿。

原告同原下刘村委会的非家庭土地承包协议时合法有效地，被告在代表国家征用该地时，没有对原告所享有的未到期的合法承包经营权进行国家征用补偿，就将此地强行征用并出让，原告认为被告侵犯了其土地承包经营权。

被告代表政府将该土地出让给第三方，收取了该土地的出让金。前面已经说了，该地以前属于荒洼地是原告出资平整的，如果该土地还是原状，出让价格肯定没有现在平整后的高，那么即使是要求原告退出该土地，被告也应当给予原告补偿相应的平整费用。

三、被告做出的襄土资监字（2009）15号行政处罚被处罚人主体错误。

根据襄樊市人民政府襄政复决字(2009)05号行政复议决定书认定的事实，在被告做出行政处罚前占用该土地的主体已经不是杨波，而是金福祥汽车修理厂。而被告的调查笔录中也记载是杨波以此作为投资入伙，那么实际占有该土地的是金福祥汽车修理厂，即使进行行政处罚也应当处罚该私营企业而不是杨波个人

。

四、被告做出的襄土资监字（2009）15号行政处罚决定书事实不清、证据不足。

1、原告现在使用的土地是国有土地还是集体土地，在被申请人的处罚书中并不明确，只是模棱两可说“原襄樊市米庄镇下刘村民委员会四组土地”。被告做出行政处罚连最基本的被处罚人“非法占有”的土地权属都不清，属事实不清。事实上该块土地已于2009年2月20出让给襄樊弘信汽车零部件有限公司，但被告在庭审中经原告再三要求，都不出具该地块的权属证明文件。

2、原告使用土地不属非法占地。非法占用土地是指单位或者个人未经批准擅自占用土地、采取欺骗手段骗取批准占用土地以及超过批准的数量多占土地的违法行为。原告同米庄镇下刘村民委员会之间签订有土地租赁协议，上面明确约定用途为“建厂”原告做为一个老百姓认为只要村委会同意，自己就是合法的。原告主观上并没有非法占地的意图，充其量只是一个非法出租集体土地的事实，不能以非法占地来进行处罚。

3、且不论原告同米庄镇下刘村民委员会之间的协议是否有效，根据国土资源部国土资发[2005] 176号文件的规定，将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的，应当属于“非法转让土地类”的案件，而被告却以“非法占用土地类”的标准来处罚原告是事实认定错误。

五、被告做出的襄土资监字（2009）15号行政处罚程序违法。

《行政处罚法》第三十二条规定： 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第四十一条规定： 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

在此案中被告没有听取原告的称述和申辩，原告也没有放弃自己陈述或者申辩权利，而被告却迳行做出了行政处罚，在整个行政处罚案卷中根本没有听取原告称述、申辩的记载。这是违反法定程序的，应当认定该处罚不能成立。

六、被告做出的襄土资监字（2009）15号行政处罚适用法律错误。

前面已经说了，原告同米庄镇下刘村民委员会之间属于租赁土地关系，违反了《土地管理法》第63条，并不是处罚书说的《土地管理法》第43条，就是处罚也应当依据《土地管理法》73条和《土地管理法实施条例》38条给予处罚，并不是处罚书说的《土地管理法》第76条和《土地管理法实施条例》42条。

《土地管理法》第三十八条规定：国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。原告将以前荒僻的低洼地经村委会同意，自己出资把地平整，国家相关部门本来应当给予鼓励和表彰，换来却是一张行政处罚决定书。申请人认为，按照《土地管理法》规定应当给予其奖励而不是处罚。

七、被告做出的襄土资监字（2009）15号行政处罚违反行政法合理性原则。

1、我国《行政处罚法》规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”被告在做出行政处罚前，在没有充分证据的情况下，不是根据违法事实、性质、情节以及社会危害程度来决定处罚种类与处罚幅度，而是将自由裁量权加以自由发挥，使行政权脱离了公正、合法的范畴。被告作为行政机关，在执行行政行为中应当遵循合理性原则，要以对当事人利益损害最小的手段来行政，要与行政的目的来相匹配。本案中，原告的违法行为是由其他因素造成的，并且违法行为是轻微的。原告并没有改变土地的主要用途，该土地以前就是属于荒僻的低洼地，没有用于农业用地，该地块目前上面的只是临时性建筑物，并且面积很小（具体可以查看宗地图），绝大部分都没有改变土地原状。而被告却做出十分严厉的处罚，对于原告来说是不合理的（退出土地，没收建筑物并处罚款157276元）。

2、被告做出的处罚违反了《襄樊市规范行政处罚自由裁量权暂行办法》。

《襄樊市规范行政处罚自由裁量权暂行办法》第十条规定：行政处罚实施机关实施行政处罚自由裁量权时,应当遵循平等适用法律原则，对于违法情节、性质、事实、社会危害程度基本相同或者相似的行政违法行为,所适用的法律依据和给予的行政处罚应当基本相同。行政处罚实施机关实施行政处罚自由裁量权时不得有下列情形:
   (一)行政违法行为和情节与行为人受到的行政处罚相比,畸轻或者畸重;
   (二)在同一案件中,不同行为人的行政违法行为和情节相同,但是受到的行政处罚不同;
   (三)依据同一法律、法规、规章规定办理的不同案件中,当事人的行政违法行为和情节相同,但是受到的行政处罚不同。

根据以上法规规定，原告受到的处罚同其违法行为相比是严重不对称的。而且，在被告对同区域内其他相同违法性质和行为的处罚也是不一样的。

《襄樊市规范行政处罚自由裁量权暂行办法》第十一条规定：行政处罚实施机关确定行政处罚实施标准和实施行政处罚时,按照下列规定执行:
   (一)行为人有违法行为,法律、法规、规章规定可以从轻 或者减轻处罚的,应当从轻或者减轻处罚;
   (二)行为人有违法行为,法律、法规、规章规定可以选择适用处罚的,应当确定一种处罚种类和一个处罚标准;
   (三)行为人有违法行为,法律、法规、规章规定处罚幅度较大的,应当根据情节轻重及具体情况,确定具体行政处罚标准;
   (四)法律、法规、规章规定的相同的违法行为有多个处罚标准的,应当适用一个标准。

根据以上法规规定，被告应当对于原告从轻或者减轻处罚，应当选择确定一种处罚处罚种类和标准。我们先看看被告做出处罚依据《土地管理法》第76条和《土地管理法实施条例》42条。

《土地管理法》第七十六条：　未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《土地管理法实施条例》42条: 第四十二条依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米３０元以下。

可以以看出，对于此类违法行为《土地管理法》规定是“可以并处罚款”而不是必须罚款，而即使要罚款，《土地管理法实施条例》规定的也是30元以下，这之间的自由裁量权时很大的，而被告不顾实际情况和襄樊市的法规规定作出了处罚十分严重的决定：退还土地，没收建筑物及附属设施，每平方米罚款20元。这是违反行政法合理性原则的，也是违反《襄樊市规范行政处罚自由裁量权暂行办法》的。

3、根据《襄樊市规范行政处罚自由裁量权暂行办法》第二十一条规定：行政处罚实施机关实施行政处罚自由裁量行为的,应当在行政处罚决定书中说明理由。可是本案中被告做出的自由裁量却没有说明任何理由

以上意见请法院予以依法采纳！

                湖北长久律师事务所张国平律师

  2009年7月