某某诉湖北华光厂劳动争议一案上诉状

上诉人：、、、、，男，出生于1982年8月3日，住湖北省、、、、、、、、，无业。

被上诉人：湖北华光新材料有限公司，住所地：襄樊市长虹北路67号。

法定代表人：刘建国，该公司董事长。

上诉请求：

1、请求二审法院依法发回重审或者改判维持襄劳仲裁字（2008）第32号仲裁裁决书。；

2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

一、原审判决认定事实不清。

1、上诉人并不是原审判决认定的在职研究生。

上诉人在同被上诉人签订培养服务协议之前，已经考取了长春理工大学研究生，被上诉人在劳动仲裁反诉书中也有说明。上诉人属于正规国家计划（自费）非在职研究生。

而在职研究生亦称半脱产研究生，是指在职人员考取研究生后，经工作单位批准。在学习期间仍在原工作岗位承担一定工作任务的研究生。

在上诉人读研期间2004年7月至2007年4月，上诉人作为在校学生是不可以作为劳动法主体，根据1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（309号文）明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生不受《劳动法》调整。况且，在此期间上诉人也没有同被上诉发生事实劳动关系。因此，双方签订的培养服务协议不属于劳动法调整的范畴，而是民法调整的范畴。双方签订的劳动合同在上诉人读研期间是无效的，其效力从上诉人进入被上诉人工作时开始。

2、被上诉人在上诉人学业期间支付的并不属于培训费，被上诉人也没有承担上诉人读研期间的费用。

上诉人考取研究生是普通国民教育序列，享受国家教育资源，其花费并不是《劳动合同法》中所说的培训费。被上诉人的支出是工资及社会保险费用，上诉人读研究生的一切花费都是上诉人自己支付的，这在双方签订的所谓“培养服务协议”中第一条第一项和第二条第二项中有明确的约定。被上诉人在其一审起诉书中也已说明是资助费。

原审判决认定被上诉人在上诉人读研期间支付的是培训费，从而判决上诉人承担违约金。这是事实认定不清，被上诉人在上诉人读研期间支付的是上诉人的工资及社会保险待遇，并不是培训费，原审判决以此要求上诉人承担38959元违约金是不当的。

3、上诉人并没有违反培养服务协议及劳动合同，是被上诉人违约。

被上诉人的《岗位绩效工资制实施方案》中第7.19.3款中明确确定硕士研究生的月工资收入不低于2500元，双方劳动合同中第三条第2项也明确约定按被上诉人的分配政策规定支付乙方工资，并在提高经济效益的基础上，逐步提高上诉人的工资。事实中被上诉人在2007年10月以前也是遵循约定的工资标准发放工资的。在2007年10月后，被上诉人借企业改制为名，单方降低上诉人工资标准，由2500元每月降为1700元每月。

被上诉人单方变更被上诉人的工资标准属于劳动合同的变更，应当同上诉人协商一致才行，否则就属于违约，上诉人有权解除劳动合同并要求赔偿。

依据《劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而被上诉人没有履行法定程序，也没有同上诉人协商，仅凭“总经理办公会议”、“董事会批准”单方变更了上诉人的工资标准，这是违反劳动法律法规的。

在被上诉人违约的情况下，上诉人为了维护自己的合法权益提出了辞职，在未经批准的情况下被迫向襄樊市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。上诉人的做法是严格尊循国家法律规定的，并没有任何地方出现违约事实。而原审判决却认定上诉人违反约定是颠倒黑白的。

二、原审判决适用法律错误。

   1、原审判决依据《劳动合同法》第22条判决上诉人承担违约金是错误的。

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”本案中，被上诉人根本没有为上诉人提供培训费，也没有进行专业技术培训。被上诉人向上诉人支付的是工资和社会保险费用，并不是培训费。这按照这在双方签订的所谓“培养服务协议”中第一条第一项和第二条第二项中都明确说明属于资助。

因此，原审判决适用《劳动合同法》第22条规定判决上诉人承担违约金是错误的。

2、原审判决应当适用《劳动合同法》第38条、46条之规定。

《 劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；

     本案中，被上诉人没有按照劳动合同及《岗位绩效工资制实施方案》的约定来支付上诉人的工资，而是在合同履行过程中中途单方变更，上诉人可以解除同被上诉人的劳动合同。

《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

本案中，上诉人依据法律赋予的权利，通过劳动仲裁解除了同被上诉人的劳动合同，被上诉人依据法律规定应当向上诉人支付经济补偿。

3、违背了《民事诉讼法》不告不理的原则。

《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在本案一审中，被上诉人做为原告诉讼请求中并没有“请求解除劳动关系”这一项，反而有“继续履行劳动合同”的请求，在一审庭审中虽然被上诉人放弃了“继续履行劳动合同”的请求，但其并没有变更诉讼诉讼请求。而原审判决却判决解除了上诉人同被上诉人的劳动合同，这是违反《民事诉讼法》基本原则的。

综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的请求。

此致 

襄樊市中级人民法院

上诉人：

2009年11月13日