《劳动合同法》实施后，用人单位面临的法律风险

《劳动合同法》实施后，用人单位面临的法律风险

           湖北今天律师事务所  黄和清  13377855815

2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议高票表决通过《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》），自2008年1月1日起实施。《劳动合同法》的贯彻实施，更加切实有效地保护劳动者的合法权益，同时对用人单位人力资源现有的管理方式和用工成本及用功模式等也带来了深远的影响。贯彻落实《劳动合同法》，关系到劳动者的合法权益，关系到用人单位的生存和发展，关系到社会的和谐与稳定。该法与《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）相比较，细化了劳动合同的建立、履行、变更、解除、终止等各个环节，并增加了集体合同、劳务派遣、非全日制用工、监督检查及违约责任等多项内容。作为用人单位，特别是小企业，在人员管理上，多为企业管理者一手操办，为心所欲的成份很大。而中型企业，虽然部分企业已有专人从事劳动人事管理，并建立了管理规范和规章制度。但是，《劳动合同法》出台后，用人单位并没有认真地研读并据此调整企业的用工体制。企业若不顺应《劳动合同法》的规定，不改变传统的用人观念并调整用工制度，一旦企业与劳动者发生争议，受伤的永远是企业。《劳动合同法》共有八章九十八条，涉及劳动合同中的方方面面。《劳动合同法》出台后，用人单位的很多传统用人观念与之完全不相匹配，下面仅就《劳动合同法》中修改较大且对企业影响较深的问题予以阐述，希望能对用人单位有所帮助。

一、《劳动合同法》的立法宗旨。

我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者和用人单位力量对比严重失衡。因此，劳动合同立法最后定位于向劳动者倾斜，即最大限度的保护劳动者的合法权益。同时，加大对用人单位违法用工的成本，倡导用人单位与劳动者建立长期而稳定的劳动关系。

凡是读过《劳动合同法》的企业管理者，无不发出感叹“用人越来越难，用工成本越来越高”。有的甚至发出质问“劳动合同法只保护劳动者，企业的生存与发展谁来管。”1995年《劳动法》施行后，他对企业自主用人权和劳动者的自主择业权发挥了巨大作用，但随着市场经济不断地快速发展，劳动用工领域出现了诸多问题。1、很多用人单位长期不与劳动者签订书面的劳动合同；2、用人单位不给劳动者办理社会保险；3、劳动合同短期化，期限少则半年，多则就一年；4、随时解除与劳动者的劳动关系；5、滥用试用期；6、滥设违约金；7、加班，不给加班费等等。这些都极大损害了劳动者的合法权益，造成人员流动性较大。同时，也给社会带来不稳定因素。劳动者与用人单位相比，用人单位是绝对的强者，劳动者始终是个弱者。有鉴于此，为了创建和谐社会，《劳动合同法》的立法宗旨，就在于最大限度地保护劳动者的合法权益，以法律的形式加大对违法用工的惩罚力度，提倡长期用工。作为用人单位的管理者，知晓了立法本意后，再阅读《劳动合同法》，会对其诸多条款规定，有更深入的理解。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同的法律后果。

对技术含量不高或者是流动性大的工种，很多用人单位多采取不与劳动者签订书面的劳动合同的做法，其目的无非是可随时解除双方的劳动关系。再者，可以不给这类人员办理社会保险，降低用工成本。2008年1月1日后，如果用人单位继续延用此种做法，一旦懂法的员工和用人单位发生争议，对用人单位来说，后果非常严重。

根据《劳动合同法》规定，从用工之日起，超过1个月至1年内的，不与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年的，不与劳动者签订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。

三、用人单位违法解除或终止劳动者的劳动合同，劳动者要求继续履行时，用人单位应当继续履行。

由于用人单位发展的客观规律，因此，大多数还处于人治阶段，企业的制度和系统建设还处于萌芽阶段。解除与劳动者的关系，不依法不依规。通俗说，即：要你走，你就得走。要说原因，即不适应用人单位的工作需要。再谈细点，用人单位可以说出无数条理由，但就是没有一条是法定的解除理由。双方一旦走法律程序，用人单位就是赔钱。2008年1月1日后，即使用人单位想赔钱，让劳动者走，也不能如用人单位所愿。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

四、连续订立二次固定期限的劳动合同或者劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同。

由于用人单位的管理制度不够完善，在人员管理上，为避免给付解除劳动合同经济补偿，也为选择员工的方便，多采取不签合同或者签订期限仅一年的合同。合同到期了，想留人就再签一年。在此，本律师想提醒采取此种方式管理的用人单位，应当注意法律的新动向。企业签二个一年，就应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。如何，对企业有利，请企业管理者三思。

五、正常解除和终止劳动合同，也要支付经济补偿金。

《劳动合同法》涉及解除和终止劳动合同的具体情形一共有八条，共三十多种。概括而言，凡是由于企业原因，致合同解除的，企业都应支付经济补偿金。除企业维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不续订，致使合同终止；劳动者开始享受基本养老保险待遇或者劳动者死亡导致合同终止外，合同到期终止、企业破产致合同终止以及企业被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者企业决定提前解散的，企业都应向劳动者支付经济补偿金。因此，通过签订短期劳动合同，逃避支付经济补偿金的做法，已不再适用。

六、试用期只有1个月、2个月和6个月。试用期工资，不能低于同岗位最低工资及约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。同一劳动者，在同一用人单位，只能约定一次试用期。

试用期滥用，主要出现在劳动密集型用人单位。《劳动合同法》严格规定，合同期限三个月以上不足一年的，试用期不得超过一个月；期限一年以上不满三年的，试用期不超过二个月；三年以上或者无固定期限的劳动合同，试用期不超过六个月。超过的期限，即属于合同期内。作为企业管理者，明白这一点后，即可守法，也可以利用法律赋予的权利，根据合同期限合理规定合同期和试用期。

七、无固定期限的劳动合同不等于固定工。

在很多企业管理者的心目中，有一种认识，认为只要与劳动者签订了无固定期限的劳动合同，即与劳动者建立了终身雇佣关系，就象原有计划经济体制下的固定工。从此，劳动者就会变得难以管理，就成了老大爷。这种观点，暂且不谈对错与否，但是由于这种观点的存在，很大程度上影响了企业用工制度。签订了无固定期限的劳动合同的劳动者，并不代表无论表现好坏，都可长期呆在企业。用人单位完全可以依据自己合法的规章制度以及法定条款解除与该劳动者的劳动关系，当然必须是劳动者触犯了构成解除劳动合同的条款。这就给用人单位的规章制度的制定，提出了很高的要求。

八、用人单位规章制度的建立势在必行。

用人单位的人事管理，其中关键一环，即把好人员的“进”“出”两关。用人单位毕竟不是福利机构，它的第一要务就是营利。在劳动者已不适应用人单位的发展需求时，用人单位必须有一套行之有效的人员“进”“出”机制。否则，《劳动合同法》施行后，需要的人员进不来，不需要的人员又出不去。最终，用人单位不是被市场所淘汰，就是被人员拖垮。

作为用人单位，原来通用的“不签订劳动合同”、“签订短期劳动合同”、“赔钱就走人”等简单方便的人员进出管理方法，已不适应法律的要求，这些方法已不再适用了，否则将面临法律更重的制裁。纵观《劳动合同法》解除与终止条款，虽规定了三十多种情形，但结合用人单位的实际情况，能够为用人单位经常使用的解除劳动合同条款的情形，只有一种，即“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，并可不给予劳动者经济补偿。”因此，用人单位的规章制度不仅重要，而且也是用人单位合法解除劳动合同，最为行之有效的手段。

本律师想提请用人单位注意：用人单位的规章制度，不是说用人单位制定了，它就必然发生法律效力。它必然满足下列要件，即内容合法、程序民主并经公示。具体言：首先，制定出内容不违反法律、行政法规及政策规定的用人单位规章制度初稿；其次，该初稿经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定定稿；其三，将该定稿的用人单位规章制度向全体员工公示。

《劳动合同法》的出台，对用人单位是个巨大的考验。本文仅就该法的部分内容予以了阐述，如何理解该法，如何运用该法，如何调整企业的用工体制，如何在该法实施后依然能够保持原有的用工成本。这些问题，有待用人单位的管理者深思熟虑。

原创于：二00七年十二月十八日

作   者：黄和清，系湖北今天律师事务所专职律师

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