非总价包干合同条件下实际施工人对其完成的工程量负有举证责任

 案情简介：

2006年8月，原告卢有平和被告林熙签订一份合同，约定由被告林熙将被告福州天辉建筑装饰工程有限公司承包施工的福州东街邮电大楼室内外装修改造项目交给原告卢有平施工。承包方式：包工包料。《工程承包合同》第二条约定，人工费一律按照2002年版《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表》中的人工费下浮5%的计算。第五条约定，工程量计算是“按实际图纸与现场结合计算，数量每层在吊顶未封之前，甲方（被告）确定工程量签给乙方（原告）”。合同对其他的权利义务关系也作出了约定。合同签订后，原告卢有平组织人员进场施工。被告林熙委托的现场代表陈宝扬根据工程进度对原告卢有平完成的工程量予以审核确认。诉争工程于2006年12月办理竣工验收并交付业主使用。被告林熙已经向原告卢有平支付工程进度款27600元。嗣后，原告向福州市鼓楼区法院提出诉讼，要求被告林熙支付剩余的工程款66735元，被告天辉公司承担连带清偿责任。

被告林熙辩称，原告卢有平在施工过程中违反合同约定，单方退出施工现场，根据被告林熙审核确认的工程量，被告林熙已经支付了27600元工程款，仅欠原告工程款6641.6元，原告诉请另行支付余款66735元缺乏事实依据。在诉讼过程中，被告林熙提供了付款凭据并提供三个证人证明原告违约中途退出施工现场的事实。

一审判决：

一审法院经审理后认为，被告林熙提供的证人证言不能排除原告进入施工现场对诉争工程进行施工的事实。根据被告林熙提供给原告的施工设计图纸以及双方约定的人工费计算标准，可以认定原告完成合同约定的工程量，虽然原、被告双方签订的合同无效，但诉争工程经验收合同并交付业主使用，故被告林熙应当向原告支付工程余款66735元，被告天辉公司承担连带清偿责任，遂依此做出判决。

被告林熙不服一审判决，委托本律师作为二审诉讼代理人并向福州市中院提出上诉。上诉意见如下：

第一、一审法院认定被上诉人卢有平完成施工的工程人工费为92669元，缺乏事实依据。

从一审判决书可以看出，原审判决认定被上诉人完成施工的工程人工费的依据是上诉人林熙提供给被上诉人施工的设计图纸以及双方约定的人工费计算标准，而非被上诉人实际完成施工的工程量。施工图纸在工程建设中只是客观地标示出工程的具体施工范围，至于施工人是否按照图纸进行施工以及施工完成了多少的工程量，从施工图纸本身是无从知晓的，应当由施工人报发包人审核确定。本案中，根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》第五条的约定，工程量计算是“按实际图纸与现场结合计算，数量每层在吊顶未封之前，甲方（即上诉人）确定工程量签给乙方（即被上诉人）”。因此，被上诉人完成的具体的工程量应当以上诉人审核确认的数量为准，而不能仅仅依据施工图纸来确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第三款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人也应当对其实际完成的工程量承担相应的举证责任。一审法院仅依据被上诉人提供的施工图纸确定其所完成施工的人工费为92669，明显依据不足。

上诉人在一审诉讼中提供的证据B1和B2也表明，被上诉人在履行承包合同过程中，无故毁约，致使上诉人不得不另外委托案外人周亨灼进场施工。经上诉人审核，被上诉人实际完成施工的工程人工费为31127元。按照双方约定的人工费下浮5%的计算方式，被上诉人应得的人工费为29570.65元。

第二、一审法院认定上诉人现场签证给被上诉人的人工费是6300元与案件事实不符。

上诉人提交的证据《工程现场签证单》证明，上诉人的现场负责人陈宝扬在2006年8月26日签证给被上诉人的人工费是135元，而非6300元。截至2006年9月29日，陈宝扬签证给被上诉人的人工费合计金额为仅4601元。

第三、一审法院在计算现场签证的人工费时，计算方式有误。

按照双方签订的《工程承包合同》第二条的约定，人工费一律按照2002年版人工费下浮5%的计算。因此，不论是根据原施工图纸施工的人工费还是根据设计变更现场签证的人工费，被上诉人的人工费都应当按下浮5%计取。但一审法院在计算现场签证的人工费时并未

按下浮5%的计算方式计取，计算方式显然有误。因此，按下浮5%的计算方式计算，被上诉人应得的现场签证人工费为4370.95元。

第四、综合被上诉人完成施工的人工费33941.6元（29570.65+4370.95）以及上诉人补贴给被上诉人的500元，上诉人合计应支付给被上诉人的工程款为34440元，扣减被上诉人已经支付的27800元，上诉人尚欠被上诉人6641.6元。

二审判决：

福州市中院经审理后采纳了本律师提出的上诉意见，认定被上诉人应当对其完成的工程量承担相应的举证责任，在有证据证明本案诉争工程并非被上诉人一人全部完成的情况下，一审法院仅以施工图纸认定被上诉人完成的工程量不当。由于双方在合同未约定对变更的工程量亦按照人工费下浮5%计算，故此节上诉意见不予采纳。遂根据案件事实改判上诉人林熙向被上诉人卢有平支付工程款 8772.39元。

申请再审：

二审判决后被上诉人卢有平不服并向福建省高级人民法院提出再审申请。作为再审被申请人林熙的代理律师，我在法庭听证过程中指出：

第一、申请人卢有平主张诉争工程全部由其完成不仅与案件客观事实不符，也缺乏事实依据。

被申请人林熙在原一审诉讼过程中提供的其与周亨灼签订的《工程承包合同》可以证实由于申请人单方于2006年10月中旬退出施工现场，被申请人林熙不得不另行委托周亨灼组织工人进场施工（虽然双方合同签订于2006年8月30日，但实际上周亨灼是在卢有平退场后才进场施工）。关于这一事实，被申请人林熙在一审诉讼过程中还提供了三个证人予以证实。其中，证人詹新伟系业主福州电信分公司委托的监理公司指派的驻现场代表，证人庄忠善系总承包方即被申请人福州天辉建筑装饰工程有限公司指派的驻现场代表，证人周亨灼则是后期工程项目的实际施工人。上述三个证人的证词可以一致证明申请人中途毁约退出施工现场的事实，且该证词客观、真实，应当予以采信作为本案的定案依据。

第二、申请人主张按照施工图纸计算其实际完成的工程量，不仅与合同约定的计算方式不符，也缺乏法律依据。

首先，从施工图纸的功能来看，它只是用专业的建筑技术方法客观地标示出工程施工的具体范围，至于施工人是否按照图纸进行施工以及施工完成了多少的工程量，从施工图纸本身是无从知晓的，而应当由施工人报发包人审核确定。本案中，根据申请人与被申请人林熙签订的《工程承包合同》第五条的约定，工程量计算是“按实际图纸与现场结合计算，数量每层在吊顶未封之前，甲方（即被申请人林熙）确定工程量签给乙方（即申请人）”。因此，根据合同的约定，申请人完成的具体的工程量应当以被申请人林熙审核确认的数量为准，而不能仅仅依据施工图纸来确定。

其次，在本案中，申请人是工程项目施工承包人，负有按期完成并将工程项目交付给被申请人林熙的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第三款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”据此规定，在申请人和被申请人林熙双方对实际完成的工程量发生争议的情况下，应当由申请人承担举证责任，证明其实际完成的工程量。但本案申请人却未能对其主张完成的工程量进行举证，因此，应当由申请人承担举证不能的法律后果，对其无理主张依法不予认定。

再次，关于合同约定的结算方式即“按实际图纸与现场结合计算”如何理解的问题。申请人在再审申请中将其曲解为：施工图纸范围内的工程量只需按照施工图纸计算即可，无需被申请人林熙审核确认，而只有临时变更的工程量才需要被申请人林熙签证确认。对此，本代理人认为，申请人的这一辩解显然是极其违背建筑行规的，不值一驳。本案中，申请人与答辩人签订的不是总价包干合同，双方并未在合同中约定工程总造价一次包死、恒定不变、不可调整，在此情况下，如果没有通过结合现场施工情况对申请人实际完成的工程量进行审核确认，试问双方如何进行最后工程价款的结算？因此，“按实际图纸与现场结合计算”所要表达的意思相当清楚：即施工图纸范围内的工程价款按照双方约定的单价结合实际完成的工程量进行结算，变更的工程量则根据现场签证进行结算。

基于上述理由，本代理人认为申请人提出再审申请的证据不足，也明显缺乏法律依据，对其无理申请应当依法予以驳回，维护被申请人林熙的合法权益。

福建省高院裁定：

2009年10月19日，省高院很快就对本案做出了裁定。裁定书再次重申了申请人卢有平仅凭施工图纸计算其所完成的工程量，不符合同约定，遂驳回申请人卢有平的再审申请。

结束语：

至此，这一起施工合同纠纷案算是尘埃落定。从上诉人代理人再到再审被申请人代理人，一路陪当事人经历了一次次的庭审活动，最终赢得了当事人的肯定，实现了当事人的托付。