证券公司市场退出若干问题分析

一、我国现行的证券公司市场退出框架与模式

目前，我国规范证券公司市场退出的框架主要由以下法律和政策性文件构成：

（一）法律

1、《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）

2、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）

3、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）

4、《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《“破产法》”）

（二）政策性文件

1、《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发[2004]3号，以下简称“《国九条》”）

2、《国务院办公厅转发证监会关于证券公司综合治理工作方案的通知》（国办发（2005）43号）及其附件《证券公司综合治理方案》（以下统称“《综治方案》”）

3、中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会和中国证券监督管理委员会于2004年11月联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》（以下简称“《收购意见》”）

4、最高人民法院奚晓明副院长于2005年10月发表的《在全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》（以下简称“《讲话》”）

依据上述四部法律，证券公司市场退出可通过以下方式完成：

1、公司自行决定解散，

依据《公司法》第38、100条，第181条第1、2、3项，第184条和第188条之规定，当公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的其他解散事由出现、股东会或股东大会决议解散或者因公司合并或者分立需要解散时，证券公司可自行解散，由股东自行组成清算组对公司进行清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。股东自行清算或破产清算完成后，证券公司终止存续。

2、人民法院裁定解散

依据《公司法》第183条，证券公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，应持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东请求，人民法院可以裁定解散公司。证券公司经股东自行清算或破产清算后终止存续。

3、行政机关处罚解散

依据《公司法》第181条第4项，证券公司因违反《中华人民共和国公司登记管理条例》有关条款被公司登记机关吊销营业执照，或者因违反《证券法》相关规定被国务院证券监督管理机构（以下简称“中国证监会”）决定撤销或责令关闭时，应当解散。证券公司经股东自行清算或破产清算后终止存续。

4、公司主动申请破产

依据《民诉法》第199条，证券公司因严重亏损，无力清偿到期债务，可以向人民法院申请宣告破产还债。依据《破产法》第2、7条，证券公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以向人民法院申请破产清算。破产清算完成后，证券公司终止存续。

5、债权人申请公司破产

依据《民诉法》第199条，证券公司严重亏损，无力清偿到期债务，其债权人可以向人民法院申请宣告破产还债。依据《破产法》第2、7条，证券公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，其债权人可以向人民法院申请破产清算。破产清算完成后，证券公司终止存续。

依据上述四项政策及其实施状况，证券公司可通过下列步骤实现市场退出：

1、中国证监会对金融风险已经爆发或者处于高危风险状态的证券公司采取指定托管措施，限制全体股东权利，同时以国家名义对证券公司的个人债权予以有限度的收购；

2、在托管经营不能化解金融风险或者不足以控制金融风险的情形下，责令关闭该证券公司，并委托第三人成立行政清算组或行政清理组，对该证券公司予以行政清算或行政清理（以下统称“行政处置”）；

3、在个人债权收购、证券类资产处置、员工安置等行政清算或行政清理工作完成后，经中国证监会同意和最高人民法院批准，行政清算组或行政清理组向人民法院申请破产清算。破产清算完成后，证券公司终止存续。

但迄今为止，基本上没有一家证券公司是按照上述四部法律规定的程序退出资本市场的，目前处于退出程序的证券公司大多是走行政清理（算）—破产清算的路子。

二、行政处置的必要性与负面效应

证券公司退出资本市场为什么要经过行政处置程序？按照《讲话》的有关精神，因为证券公司是准公众企业，风险处置的妥善与否直接关系到社会稳定大局，通过行政处置程序最大限度地化解金融风险、减少社会震荡，才能保障证券公司司法清算的顺利进行。

笔者认为，还有一个不得已的苦衷就是，我国破产法律制度相对不完善、从事破产管理事务的职业中介机构队伍尚不健全。在相当长一段时期，我国实行高度集中的计划经济体制，金融业务由国家完全垄断或占绝对控制地位，一旦爆发金融风险，风险处置工作自然由国家包办，并且，由于绝大多数机构债权人均属国有单位，其债权清偿与否对国家而言并无实质区别，国家把注意力主要放在个人债权人身上，也就不足为奇了。因此，自1980年代以来，历次金融机构风险处置活动实际都只有行政处置，并无司法清算。在这样一种大的历史背景下，很难发展一支职业的破产管理人队伍，金融监管部门则逐渐疲于应付越来越多的风险处置工作，委托资产管理公司、其他金融机构代为操刀，成为不得已的选择。

行政处置程序可以最大限度地化解金融风险、减少社会震荡，具有不可否认的优越性，但同时，将政策性的行政处置程序前置于法定的破产清算程序，也不可避免地产生了一些消极后果：

（一）对企业的经营自主权的行政干涉

1、行政处置与破产清算排除了股东的参与

新旧《公司法》均明确规定：公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。但是，当证券公司爆发系统性金融风险，监管部门全面介入风险处置进程后，公司的全体股东及其委任的管理层实际均被推定为缺乏职业道德或商业道德，并被完全排除在处置工作之外，这无疑是对公司经营自主权的侵犯。固然，新《公司法》明确规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任，但证券公司违反该条，并不必然产生公司管理层乃至全体股东均被剥夺参与风险处置工作的权利的法律后果。

2、证券类资产处置、破产申请剥夺了股东的权利

依据《公司法》的有关规定，法人财产权是公司的核心权利，资产受益、重大决策和选择管理者是公司股东的核心权利，股东会是公司的最高权力机构。但是，当监管部门全面介入风险处置进程后，不仅股东及其所组成的股东会从程序上被剥夺了上述权利，而且证券类资产的处置、破产申请的提交等实体权利也一定程度上被剥夺。

由于股东及股东会的权利从程序和实体上均被剥夺，公司法律制度的主要基石实际上也在这一过程中受到了摧毁。

（二）客观存在的非法经营行为

非法经营，是指市场主体在未取得行政特许或者行政特许已经丧失或失效的情形下从事特许经营业务的行为。在行政处置过程中，证券公司在客观上很难避免出现以下两种非法经营情形：

1、证券业务许可取消，证券经营活动照常进行

当中国证监会对某一风险券商下达撤销或关闭的行政处罚决定时，该券商的证券经营许可即被撤销，但是，由于该券商的证券类资产并不能即时处置，为了维护正常经纪客户的合法权益和保障全体债权人利益的最大化，该券商的证券类业务尤其是证券经纪业务又必须照常维持；由于处置过程长，在跨越会计年度的情形下，各营业部为了不违反公司登记机关的管理制度，还必须按时到公司登记机关去办理“年检”手续。公司登记机关因而陷入两难境地：准予年检，无疑是“助长非法经营”；不予年检，则“妨害风险处置”。

2、证券公司民事行为能力受到限制，某些对外持股行为继续维持

为追求商业利益，证券公司大多持有其他金融机构的股权。由于金融业务的特许性，监管部门对金融机构的股东资格一般都有严格的限制。当一家风险券商被撤销或责令关闭后，该券商无疑即丧失了继续持有其他金融机构股权的资质，但是，由于种种因素的制约，这种无资质持股的现象实际上会在持续相当长一段时间。如汉唐证券虽然早在2005年6月即被宣布关闭，但至今持有广东发展银行股份有限公司、湛江商业银行股份有限公司、巨田基金管理有限公司等金融机构的股权。

（三）司法权力的泛行政化

1、“三暂缓”政策的推行

为了保障行政处置不受到个别债权人的诉讼干扰，最高人民法院以被处置风险券商及其附属机构为核心，对地方各级人民法院发布内容基本相同的明（秘）传电报：凡以该券商及其附属机构为被告、第三人、被执行人乃至协助执行人的民商事诉讼，各级法院得予以暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行。业界通称为“三暂缓”政策。笔者认为，该政策确存在程序法上的瑕疵。根据我国的司法制度，上级法院对下级法院仅享有审判监督权，最高法院的司法解释权也被局限在现行有效法律的框架之内，而“三暂缓”政策的发布与推行，实际上将司法权力行政化了。

2、证券公司破产需要最高人民法院批准

《讲话》明确规定，风险券商进入破产清算程序必须满足八大条件，其中第八个条件就是取得最高人民法院批准。如前所述，最高人民法院并无行政许可职能，这一规定无疑是司法权力行政化的又一表现。

三、行政处置与司法破产的法律衔接问题

由于前述，当行政处置与司法破产相衔接时，就会面临以下两个突出的法律问题：

1、行政处置机构的法律地位问题

旧《公司法》第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。新《公司法》第184条规定，公司因被关闭、撤销而解散的，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。参照这两条规定，行政处置机构的合法性存在明显的法律瑕疵。在此前提下，风险券商进入破产清算程序后，债权人会议或者部分债权人是否会以此为由质疑行政处置结果的合法性或合理性？这对于行政处置机构的组建单位而言，无疑是一个不可忽视的潜在法律风险点。

2、行政处置结果的司法确认问题

风险券商进入破产清算程序后，所有行政处置行为所形成的结果都将面临破产法院的司法审查。但是，由于最高人民法院的前期介入与预先批准行为，破产法院事后审查必将徒具形式，并且很难避免债权人会议的质疑：一方面，既然最高法院都已参与处置，作为下级法院的破产法院从程序上无权质疑其处理结果，另一方面，如果债权人会议以绝对多数通过推翻某些处理结果的决议，破产法院则将陷入要么挑战最高人民法院的权威，要么与债权人会议对抗、挑战《破产法》权威的尴尬境地。

上述问题凸显的是这样一个更深层次的问题：在资本机构市场退出制度相对不完善、市场主体商业道德相对缺失的历史背景下，在应对层出不穷的市场违法行为过程中，监管部门乃至最高司法当局自觉不自觉地朝着监管对象的方向“异化”了：为了达到有效监管、维护市场秩序这一合法目的，不得不经常性地采取一些违法手段。当然，与市场主体以追求超额利润为目的的违法行为相比，这种违法行为可以算是“良性”的。

四、新《证券法》与新《破产法》的相关法律后果展望

从某种意义上讲，新《证券法》与新《破产法》的颁布实施，实际上为证券公司行政处置中的某些做法补充了法律依据。如新《证券法》第149条规定，国务院证券监督管理机构认为有必要时，可以委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估，这一规定实际上授予了中国证监会对证券公司的日常经营活动随时进行深层次干预的权力；第150至154条还授予了中国证监会对高危风险券商采取限制经营行为和经营范围、限制股东权利、责令有关股东转让股权、指定其他机构托管、限制有关工作人员出境自由及财产权利的特权。

新《破产法》第134条规定， 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请；国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

不难看出，上述规定实际上将证券公司行政处置中当时尚无法律依据的限制股东权利和管理层部分权利与自由、强制推行“三暂缓”政策等做法完全合法化了。

此外，新《破产法》第134条第2款还授权国务院就金融机构破产事务制定具体的实施办法。因此，不排除国务院在出台该类行政法规时将中国证监会与最高人民法院的批准列为证券公司破产申请前置要件的可能性。

在行政干预企业经营、司法权力泛行政化倾向得到强化的同时，新《破产法》也展示了一种可喜的变化，那就是职业破产管理人制度的设立。依据新《破产法》第24条和最高人民法院最近出台的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，一支以社会中介机构为主体的职业破产管理人队伍将逐步发展壮大，并逐步介入金融机构风险处置进程尤其是破产清算事务，并且，金融资产管理公司可以通过派遣工作人员加入清算组的方式履行破产管理人职责。

笔者认为，结合新《证券法》项下的指定托管制度与新《破产法》项下的破产管理人制度，以中国信达资产管理公司为主要代表的金融资产管理公司将在证券公司等金融机构市场退出领域扮演非常重要的角色。一般社会中介机构可以办理破产清算事务，但普遍缺乏管理金融机构和金融实务的经验与人力资源，因此很难介入行政处置阶段；金融资产管理公司则不但可以通过派员参与主持破产清算组或者投资控股破产清算事务所等方式介入破产清算事务，而且具有独到的金融实务管理经验和人力资源，因此，一旦介入，就有可能全程操办被处置机构的市场退出事务。并且，金融资产管理公司熟悉行政机关及监管部门的办事思路和风格，可以履行部分行政职能，而金融监管部门则有可能藉此逐步从繁杂风险处置事务中解脱出来，专门履行宏观监管职能。