全国劳动争议案例解读（2010年上半年）

全国劳动争议案例解读2010年1月

——2010年1月劳动争议典型案例解读

《新世纪周刊》称已与原采编团队和解

【案例回放】  2010年1月7日，新世纪周刊杂志社与原采编人员已达成和解协议，《新世纪》周刊新编辑部将承担周刊社过去拖欠的原采编人员工资、稿费以及相应的补偿费用。去年年底，《财经》原总编辑胡舒立所创立的“财新传媒”接手经营中国(海南)改革发展研究院主办的《新世纪周刊》。1月3日新世纪周刊官方博客发表博文，称胡舒立入主《新世纪周刊》后，该杂志原采编人员均被解约。原采编团队坚持认为，他们的劳动合同是和新世纪周刊社签署的，合同甲方处盖的也是新世纪周刊社的公章，应该延续原合同，不因经营方转换为财新传媒而改变，不应是废除原合同后再与财新传媒重新签订。1月5日，包含《新世纪周刊》原副主编张邦松在内的15人委托律师向东城区劳动仲裁委提起劳动仲裁。

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【争议焦点】   “财新传媒”接手《新世纪周刊》后，原采编人员的劳动合同是否应当继续履行？

【法律解读】    尽管此案当事人双方目前已经和解，但是厘清其背后法律关系仍然很有必要，因为这是双方谈判与和解的重要基础。2010年元旦前，胡舒立正式出任中国(海南)改革发展研究院主办的《新世纪周刊》总编辑，但是《新世纪周刊》的主办单位并未发生任何变化，只是编辑部的主要负责人发生了变化，并不属于法定意义上的“客观情况发生重大变化”。《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

根据我国民法通则和其他有关法律的规定，用人单位的法定代表人或者主要负责人的职务行为都是代表用人单位这个实体组织的行为。只要法人存在，原法定代表人与职工依法签订的劳动合同即依然有效。因此，劳动合同依法订立后，用人单位的法定代表人或者主要负责人变更的，原法定代表人或者主要负责人与劳动者订立劳动合同的职务行为的后果也仍然要由用人单位承担。胡舒立和她的编辑团队接手《新世纪周刊》后，不影响原采编人员的劳动合同的效力，原劳动合同应当继续履行，在法律上不存在劳动合同必须重新签订的问题。

当然，双方协商一致，可以解除劳动合同。《劳动合同法》规定：用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。双方协商一致解除劳动合同协议约定的经济补偿标准也可以高于以上法定标准。

谷歌员工“清退补偿方案”曝光

【案例回放】  2010年1月14日，一份谷歌给予员工的清退补偿方案在网络论坛上曝光。该方案显示，在谷歌工作的员工，将依据工作年限的长短获得相应赔偿，老员工将获得“N+5”或“N+6”个月的薪资补偿；新员工将获得“N+1”或“N+2”个月的薪资补偿。曾参与高层视频会议的谷歌中国员工向媒体透露，按照谷歌以往在其他地区关闭办公室的惯例，总部会根据员工所在的项目和兴趣，在全球范围内为其寻找一个岗位。如果员工因为个人原因无法接受安排，也可以拿到一笔丰厚的补偿金。尽管随后一些迹象显示，谷歌中国已经恢复到正常的工作轨道，但由于谷歌中国总部高层至今并没有就今后的去留问题向员工明确表态，很多谷歌中国的员工也开始谋划跳槽。

【关注指数】   ★★★★★

【争议焦点】   假如“谷歌中国”员工所在办公室真的被关闭，谷歌中国公司职工的劳动合同如何处理？

【法律解读】   “谷歌中国”员工所在办公室被关闭，从法律上看可能有几种情形。一是用人单位被责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，补偿标准不低于《劳动合同法》第四十七条规定标准。

二是谷歌中国公司继续存在，但是原有职能已经不存在，由于用人单位当初与劳动者订立劳动合同是基于劳动者从事具体工作的职能，现在这块职能被取消了，使合同订立所依据的客观情况发生了重大变化。依据《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即员工所在办公室真的被关闭后，“谷歌中国” 还不能立即解除这些员工的劳动合同，而应就变更劳动合同与他们进行协商，如果员工不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要，用人单位方可与劳动者解除劳动合同；如用人单位没有履行该程序即解除劳动合同则构成违法解除。此种情形解除劳动合同，谷歌也应按不低于《劳动合同法》第四十七条规定标准支付经济补偿。

三是裁员。《劳动法》规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。前者需企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，后者需达到当地ZF规定的严重困难企业标准。“谷歌中国”显然不符合以上条件。《劳动合同法》除延续以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。但即使 “谷歌中国”能够证明其发生了“经营方式调整”，也未必符合裁员的实质性条件。因为企业经营方式调整，并不必然导致用人单位进行裁员，《劳动合同法》要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行裁员。另外裁员在程序上也有严格要求，用人单位需要分步骤履行：一是必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。用人单位已经建立的，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行裁员，只有向全体职工说明情况，听取职工的意见。二是裁减人员方案向劳动行政部门报告。三是公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续。只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。此种情形解除劳动合同，谷歌也应按不低于《劳动合同法》第四十七条规定标准支付经济补偿。

深圳被非法解雇的工会干部获赔两年工资

【案例回放】  2010年1月18日，在深圳市中级人民法院民事调解室，被龙钻纸品厂非法解雇的工会主席胡海龙、工会委员杨敏江郑重地在调解书上签下自己的名字，每人接过龙钻纸品厂支付的两年工资2.6万元。胡海龙、杨敏江经员工民主选举，分别担任龙钻纸品厂工会主席、工会委员。但仅仅过了半年时间，2007年3月，该企业以合同到期为由，解除了与他们的劳动合同。此后，深圳市总工会不停地与企业进行协调，及时给予两人法律援助。在企业置若罔闻的情况下，深圳市总对该企业的这一违法行为进行了公开谴责。

【关注指数】   ★★★★★

【争议焦点】    胡海龙等人何以获赔两年工资？

【法律解读】    笔者曾在上个月的案例解读分析过终止胡海龙等人的劳动合同何以违法，这次再说说胡海龙等人何以获赔两年工资。

一般职工遭违法解除或者终止劳动合同，按照《劳动合同法》规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

但是根据工会法及相关司法解释，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并给予解除劳动合同时的经济补偿金。这是法律对于工会干部履行职权的特殊保护。

根据有关规定，基层非专职的工会工作人员如果其尚未履行的劳动合同期限短于其工会职务任期的，则其劳动合同期限自动延长至任期期满。但需注意的是，实践中有的公司未按规定与工会干部续签劳动合同，属于违法终止劳动的情形，但非由于其参加工会活动或履行工会法规定的职责而被解除劳动合同，应适用《劳动合同法》有关规定，劳动仲裁或法院不会支持其要求年收入两倍赔偿的请求。

根据有关规定，企业工会主席因依法履行职责，遭受企业解除或终止劳动合同，本人不愿意继续在该企业工作，导致失业的，上级工会要为该工会主席提供就业帮助，需要就业培训的，要为其免费提供职业技能培训。在该工会主席失业期间，上级工会要按本人原岗位工资收入给予补助，享受期限最多不超过六个月。

中日关注十名中国实习生讨薪事件 日企业终低头

【案例回放】    2010年1月7日，通过中国驻日本大使馆以及当地华文媒体的共同努力与交涉，日本企业“健阳”株式会社终于同意向10名实习生支付所欠工资。据了解，2007年1月，这10名中国实习生到日本“健阳”株式会社实习，他们都与这家公司签有雇用契约，写明每月工资13.5万日元(约人民币9900元)。但从2009年1月开始，公司就没有正常支付工资。当10名中国实习生讨要工资没有结果，不得不前往立川劳动基准监督署投诉时，这家公司的一家营业所负责人藤原明说：“既然你们都去劳动基准监督署了，你们就不要来上班了。”从9月3日到11月9日，他们都没有继续工作。据悉，日本公司拖欠10名实习生的工资总额近70多万人民币，每人被拖欠7万～9万不等。

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【争议焦点】      赴日研修生如何维护劳动权益？

【法律解读】      研修生制度是日本接收外国劳动者的一种制度，以解决日本劳动力严重短缺的问题。研修生可在日本研修一年，实习二年。研修期满后，在满足一定条件的前提下，研修生可以与用人单位建立雇佣关系，成为“技能实习生”。研修生制度名义上是“培养人才”，但实际上多数外国研修生沦为了日本企业的廉价劳动力。他们在日本所从事的大多是初级劳动，待遇很差。

当中国研修生在日本遭到不公平待遇时，首先要敢于运用日本法律这柄“尚方宝剑”。由于我国《劳动法》是国内法，其效力范围一般遵循属地原则和属人原则。对于出国打工人员来说，其行为一般受所在国的的法律规范，其遭受损失时也应从所在国夫人法律中寻求救济。研修生在转为“技能实习生”后，按照日本法律规定，其身份转变为普通劳动者，日本劳动法中关于劳动者最低工资标准的规定同时对其发生效力。实习生依法获得不低于最低工作标准的劳动报酬是其应享有的一项基本权利。其实日本政府及相关机构对法律法规的执行一般都非常严格。涉及研修制度的相关部门及机构在接到投诉时，均会依照法律规定进行处理，对发生违法行为的企业及个人都会做出严肃惩处。所以这10名中国实习生完全可以在当地寻求救济。至于那些尚处于“研修”阶段的人，一旦发生欠薪事件，也可借助当地媒体和民间组织如华人社团、保护劳工的非政府组织等维权。

其次，要善于借助日本的工会组织。事实上日本有一些工会性质的组织，甚至个人也以保护研修生权益为名，介入到实习生与接收机关间的劳资纠纷中，帮助研修生向接收机关追讨差额工资等被拖欠劳动报酬，这一情况已在技能实习生中产生很大反响。

第三，要学会从“源头”上注重维权。欲赴日研修的人员要应警惕上“黑中介”的当。由于境外劳务及研修生派遣属于“低成本、高回报”行业，一些人便视劳务中介为“肥肉”，采用冒充、挂靠、买台、受托、转借执照等方式非法招募赴境外就业人员，从中获取暴利，使这个行业充塞着一大批“黑中介”。这些“黑中介”各种手续费畸高，而一旦境外劳务人员的合法权益受到侵犯时，他们则不管不问，甚至逃之夭夭，无影无踪。研修生一定要认真审视自己出国的决心和运作程序，学习所在国的劳动法律，知法守法，走好自己的研修之路。

应聘者学历证书遗失获赔5000元

【案例回放】   2005年10月中旬，周女士为办理应聘某人寿保险公司保险代理人的报名手续，将中专毕业证书原件交给杨女士，并由杨女士交付保险公司予以审核。事后，杨女士及保险公司未再将上述证件原件返还周女士。周女士于2008年底时将杨女士和保险公司告上法庭，由于在诉讼过程中查明证书原件确已遗失，周女士主张证书原件灭失的折价款29475元、经济损失5000元以及精神损失费25,000元。原审法院判决，保险公司赔偿周女士经济损失1000元；精神损失费4000元，并驳回周女士其余诉讼请求。周女士不服上诉。原审法院在审理过程中向颁发周女士学历证书的上海某管理学校进行了调查，了解到如果周女士遗失毕业证书原件，该原件不能予以补办，但周女士可以向学校申请，由学校出具相关学历证明，该证明与毕业证书原件具有同等法律效力。后学校通过法院向周女士交付了学历证明。于是原审法院在对损失进行酌定后判决保险公司赔偿周女士经济损失1000元，精神损失费4000元。周女士不服上诉。二审作出维持原判的终审判决。

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【争议焦点】   用人单位遗失员工学历证书应当承担什么责任？

【法律解读】   学历证书遗失后，一般不能补发，只能申请办理学历证明书。《普通高等教育学历证书管理暂行规定》第十二条：“学历证书遗失后，可由本人向原发证机构申请。原发证机构审查后依据其毕业（结业、肄业）的情况出具相应的学历证明。”此案中杨女士、保险公司无法返还毕业证书原件，应承担相应赔偿责任。

但是对周某提出的学历证书原件折价款2.9万元的主张，法院难以支持。原件折价款具体指就读的学费2800元、就读的误工费2.6万余元。但是，学历证书原件这一物品具有特殊性，原件的灭失并不代表周某中专学历的丧失。事实上，周某提出的费用花费是指她获得知识、学历相对应的对价，而并非是毕业证书原件不能返还的折价赔偿款。

  周某主张的第二项是经济损失5000元，包括因毕业证书原件遗失后，与杨某、保险公司及保险公司上级单位沟通发生的交通费2000元，以及毕业证书遗失不能就业的工资收入损失3000元。对此，原审法院认为酌定周某为交涉花费的交通费1000元，保险公司应予赔偿。至于周某所主张的因毕业证书遗失不能就业而导致工资收入损失3000元，由于周某并未举证证明招聘单位是因其无学历证书原件而不予录用的事实，而且周某自身也可通过向原颁发证书的学校申请出具学历证明予以补救，故对周某的此项诉请法院也未予支持。

此外，周某还主张了精神损失费2.5万元。毕业证书在某种意义上也是一种特定纪念物品，具有一定的实用价值和资格象征意义，在原件永久灭失的情况下，给周某的精神确实造成了一定的损害。故原审法院酌定保险公司赔偿周某精神损失费4000元，也是比较合理的。

在此提醒职场人，公司查验学历证书原件无妨，但是一般不应答应将原件长期“押”在单位，如公司要求暂时“押”在单位的，应约定归还时间，并注意及时催讨。　

幼教老师体罚孩童集体作证法院认定解约有理

【案例回放】    近日，上海市第一中级人民法院对这起案件作出二审判决，幼儿园解除某女教师劳动合同符合法律规定，双方毋须恢复劳动关系，园方不发放事件发生当月考核奖的决定也无不当。由于一审中幼儿园未提供足够证据证明该教师存在体罚幼儿、未完成工作岗位职责的事由，故幼儿园败诉。幼儿园提起上诉。 二审中，幼儿园补充了几组证据材料，其中包括该园几名幼儿描述该教师体罚小朋友的视频资料，同时申请三位老师作为证人出庭作证，由于该教师本人同意幼儿园提供的上述证据材料质证，故法庭上当庭播放了视频资料，并根据法律规定组织了双方质证。视频中数名该教师班里的幼儿纷纷指认李萍曾经有抽打幼儿耳光等行为，并进行了模仿和演示。

【关注指数】    ★★★★
【争议焦点】     未成年人是否可以作为证人作证？

【法律解读】    证人证言是指证人就其所了解的有关案件真实情况依法所作出的言辞陈述。凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证的义务，但不能正确表达意志的人不能作证，如精神病人，没有独立思考能力的未成年人等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”所以说幼儿园的孩子也可以成为证人，但是他的证人证言只是孤立的单证，需要结合其他证据加以判断。

此案二审视频中幼儿的行为举止非常自然，发言内容也未超过该年龄段儿童的一般认知范畴，故法庭对其证明力予以认定。另外三位老师所述证言虽然均属传来证据，但与视频资料相互补充，幼儿园提供的证据形成证据链，足以证明该教师在教学过程中存在体罚幼儿的行为。由于该教师的行为严重违背了教师的职业准则和幼儿园制定的规章制度，并给幼儿园的声誉造成了负面影响，二审遂改判幼儿园不恢复劳动关系，不支付考核奖。

戴尔解雇自查“性骚扰”员工

全国劳动争议案例解读2010年2月

联通变换发放“通讯费”办法

——2010年2月劳动争议典型案例解读

雷闯顺利领到药品行业健康证

【案例回放】  2月24日，23岁的乙肝病毒携带者雷闯拿着“体检合格”的结果，在杭州成功申领到了从事药品行业的健康证明。作为乙肝维权名人，雷闯去年9月在杭州申领到了从事食品卫生行业的健康证明，此事被中国“肝友”视为维权的突破性胜利，他本人也入选由网民投票评选产生的“2009年中国十大法制人物”。今年1月，雷闯的一位“肝友”在申请药品从业人员资格时，因体检表上写有“乙肝小三阳”，被一家药房拒绝。为这名“肝友”维权，成为了雷闯新的行动目标。但他很快发现，自己的体检项目中根本就没有“乙肝五项”之类的检查。

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【争议焦点】    雷闯何以顺利拿到从事食品卫生行业的健康证明？

【法律解读】    从雷闯事件我们也可以明显地感觉到，我国的劳动法律法规对劳动者合法权益的保护力度越来越大。2007年5月18日，原劳动和社会保障部、卫生部联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定“用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。”而根据有关规定，乙肝携带者不能从事直接入口食品的工作、公共场所直接为顾客服务的职业，还有饮水、饮食、整容、保育等职业，以及直接从事化妆品生产的工作。

2009年6月1日起《食品安全法》施行，随后公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”。法律不再禁止乙肝携带者从事食品行业了，但是否仍然禁止乙肝携带者从事公共场所直接为顾客服务等其他几种“特殊职业”？

2010年2月10日，人社部等发布《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》；2月12日，卫生部发布《关于修改公共场所卫生管理条例实施细则等规范性文件部分内容的通知》。新规定将《公共场所卫生管理条例实施细则》等有关条款作了修改，明确规定如果特殊职业确需检查的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。新规定还加大了监督检查力度。一方面是对机构的监督检查来说，通知要求相关主管部门要加强对医疗卫生机构、教育机构、用人单位的监督和管理，对违反规定的，要依法查处，另一方面对工作人员的管理来说，这次文件也明确规定对违反规定的相关负责人或责任人也要予以相应处罚。

当然除了有关部门的监督检查和行政处罚外，就业权受到侵害的劳动者还可主张民事救济。用人单位违约不录用员工，一般承担缔约过失责任或违约责任，但如涉及侵害歧视乙肝病毒携带者就业权的，还应承担侵权责任。

正是在这个背景下，雷闯顺利拿到了从事药品行业的健康证明。

戴尔解雇自行调查“性骚扰”男员工

【案例回放】  2006年12月，今年34岁的肖先生到戴尔上海分公司担任公司高级分析师，每月工资1.2万元。他发现，同一办公室的女同事陈小姐时常会走到他的办公桌前，有意无意地用身体触碰他，还经常说一些暧昧的话，这引起肖先生的极大反感，认为这是对自己的“性骚扰”，为此他向公司领导报告了被毛小姐骚扰的情况，公司也进行了调查，但所谓“性骚扰”的问题未能得到证实。2007年底，公司专门对肖先生和毛小姐的办公场所进行了调整。虽如此，肖先生仍然感到毛小姐“性骚扰”的言行并未有所收敛。去年6月，肖先生向公司道德热线办公室反映，要求公司开除毛小姐。但公司依然无法查证毛小姐的不当言行。肖先生对公司的调查不满，认为公司是在敷衍他，便决定自行调查。7月8日，肖先生利用公司全球网络系统向50多位同事的邮箱发送求证邮件，并附贴了毛小姐的照片。公司发现后以其行为构成严重错误为由，决定立即解雇。7月20日，肖先生申请劳动仲裁未获支持，肖先生不服仲裁裁决，将戴尔公司告上法庭。

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【争议焦点】   公司何以能够解雇自行调查“性骚扰”的肖先生？

【法律解读】   公司在肖先生解雇案中能否胜诉，关键在于肖先生自行调查“性骚扰”的行为是否构成“严重违纪”。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但法律对何谓“严重”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

同时需要指出的是，事实上规章制度对于严重违纪行为的列举往往难以穷尽，对于一些严重违反公序良俗和法律底线，破环正常工作秩序的行为，即使规章制度中未将此列入应当解聘的行为，用人单位据此解除劳动关系，也有可能得到法律的支持。上海在审裁实践中规定，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。

此案中肖先生认为他人侵害其权利，在单位进行慎重调查后仍然无法满足其要求的情况下，应当选择正当的途径解决，而其擅自利用单位的设备、网络，散布非工作内容言论，处理个人争端，采用的方式是不当的，造成的影响是不良的，会分散其他员工的注意力，扰乱工作秩序，损害单位利益。肖先生的行为与公司雇佣他的目的相悖，也违背肖先生获取高额劳动报酬后所应当遵行的勤勉工作的义务，其行为严重违反用人单位的规章制度，所以法院认定公司解除与肖先生的劳动合同并无不当。

思科败诉后8天再次解聘女员工

【案例回放】  李小姐原来是广州电视台的记者，2000年进入思科系统（中国）网络技术有限公司，双方签订了无固定期限劳动合同，她在市场部担任市场专员一职。从2007年7月起，因企业要解除她的劳动合同，双方遂起争议。由此，她通过长达10个月之久的企业内部逐级申诉，接着是近1年的诉讼，区人民法院判决生效后，才返回用人单位。她恢复劳动关系后，2009年4月29日来到企业上班。当天，用人单位要求她在一份《专有资料和发明创造协议》上签名，她签了。翌日，用人单位向她发放了（复职）确认函，确定她恢复劳动关系时间为2009年4月27日。可是，恢复劳动关系才8天，她就收到了企业发给她的停职通知，理由是对她发出的电子邮件有“忧虑”，公司方需要调查。到了2009年6月24日，企业再次向她发出《关于解除劳动关系的通知》：“公司最近发现，你于2006年和2007年，在未经允许的情况下私自通过电子邮件多次将公司的保密信息透露给第三方”，并就此作出了解除劳动关系的决定。而李小姐认为，所谓泄密纯粹是用人单位设局陷害。思科中国被怀疑两度设局解聘女员工。

【关注指数】    ★★★★★

【争议焦点】    公司第二次解除李小姐的劳动关系的理由是否成立？

【法律解读】    在极短的8天时间内，用人单位以李小姐泄密为由，再次解除了李小姐的劳动关系，的确令人为之侧目。从法律层面上讲，思科可以通过两种途径追究李小姐的责任。第一种是追究她的法定的侵权责任。不管用人单位的规章制度和劳动合同中有无明确规定，劳动者都有保守用人单位的商业秘密的义务。如果职工由于主观故意或重大过失导致公司商业秘密的泄露了，公司都可依据《劳动合同法》第三十九条，以“严重违反用人单位的规章制度”或“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动关系。但是否构成商业秘密要从三个要件上来判断：一是该信息是否为公众所知悉，即该信息是否能从公开渠道直接获取；二是该信息能否为权利人带来经济利益，是否具有实用性；三是权利人是否对该信息采取了保密措施。如今双方各执一词，看来只有通过司法鉴定来确定事实的真相。

第二种是追究她的违约责任。如果公司依法在规章制度或相关协议上约定了保密事项和违约责任，即使被保密的信息尚未构成商业秘密，双方也有遵守协议的义务，实际上除了法定义务外，也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。上海在审裁实践中规定，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位也可以要求其承担责任。当然法院在审理此类案件时，会审查相关协议的合法性、妥当性、合理性。从这个意义上来说，公司是否对于有关信息进行过加密，将成为影响审理结果的关键因素之一。但从用人单位的“证据”看，虽然电子邮件时间早在两年多以前，如果用人单位刚刚获悉，证据的时限仍然有效，但企业让李小姐2009年4月29日签的协议，只能约束签名以后发生的行为，对其先前的行为，根据“法不溯及以往”的原则，是不具备法律效应的。

新联通改发“通讯补贴”为“充值卡”

【案例回放】    “由于联通、网通此前某些福利发放形式不同，融合后部分网通员工有些闹情绪。”日前联通一位人士透露，“新联通”再次遭遇管理难题，理念差异导致人事、文化融合困难加剧。如重组前网通中层以上干部每月将获得1500元现金话费补贴，虽然联通也有此项福利，但是联通的发放形式却不一样，而是补贴1500元的充值卡，部分网通员工认为1500元充值卡与1500元现金有差别，在一定程度上降低了“福利”。

【关注指数】    ★★★★★

【争议焦点】    “新联通”将1500元现金补贴改为充值卡有什么意义？

【法律解读】    “新联通”是2009年1月6日经国务院批准在原中国网通和原中国联通的基础上合并成立的国有控股的特大型电信企业。原网通发放的1500元现金属于什么性质？原来规定比较模糊，去年底财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知（财企[2009]242号）》明确了企业职工福利的范围，对于原来工资、福利界定不清楚的一些补贴也明确地纳入了工资总额的范围，指出“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。”就是说这1500元现金作为通讯补贴不算福利算工资，也应按规定计算纳税，当然也要计入解除终止劳动合同经济补偿、加班费、未休年休假工资等计算基数。

而新联通改现金补贴为充值卡，是否就能不计入工资总额呢？似乎也未必。财政部以上通知还指出：“企业职工福利一般应以货币形式为主。对以本企业产品和服务作为职工福利的，企业要严格控制。国家出资的电信、电力、交通、热力、供水、燃气等企业，将本企业产品和服务作为职工福利的，应当按商业化原则实行公平交易，不得直接供职工及其亲属免费或者低价使用。”最近中央又作出了加强对企业职工福利费财务管理的决定，提出“严格控制职工福利费在职工总收入中的比重，严格控制以本企业产品和服务作为职工福利。”看来新联通只有将有关对象的通话费实报实销，才能不计入工资总额，而在企业成本费中列支。

职工维权超过时效被驳回

【案例回放】    李某在2007年4月2日开始供职于某公司，试用期为2个月，试用期满后，公司一直未与李某签订书面劳动合同，但双方一直存在事实劳动关系。2008年2月份公司停发李某工资，3月底李某得知后，便电话询问公司老总，老总告诉原告不要来上班了，双方解除劳动关系。2008年7月23日，李某书面传真一份文件要求公司补发工资、奖金等各项损失计13645元，但一直未给与补偿。2009年10月13日，李某便向仲裁部门申请仲裁，要求补发工资、补缴社会保险、补偿一个的工资和未签订劳动合同的两倍工资等。10月14日，仲裁委员会以申请超过仲裁申诉时效为由决定不予受理。李某不服，遂诉至法院。近日，江西省吉安市吉州区人民法院一审判决驳回李某的诉讼请求。

【关注指数】    ★★★★
【争议焦点】     劳动者如何把握申请仲裁劳动争议的时效？

【法律解读】    《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告在2008年3月底时知道其被解除劳动关系，其权利受到侵害，仲裁时效时间开始计算。

《劳动争议调解仲裁法》还规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。同年7月23日李某又向公司主张过工资、奖金等补偿，仲裁时效中断，仲裁时效应从该日之后重新计算。即李某应从2008年7月23日起一年内向提起仲裁，但其直至2009年10月13日才提起仲裁，其申请已超过仲裁时效。

另需注意的是，目前在上海的审裁实践中，对于未依法签订劳动合同的双倍工资，有的案件中只支持劳动者自申请仲裁之日起倒推一年期间的实体权益。假设李某2007年4月2日开始供职至今，一直未依法签订劳动合同，2009年10月13日，李某便向仲裁部门申请仲裁，一般理解公司应支付2008年2月1日（《劳动合同法》实施后第二个月且用工超过一个月）至2008年12月31日（用工满1年）期间的双倍工资，但实践中有关部门可能只会支持他2008年10月14日至2008年12月31日期间的双倍工资。

还有，对于违法解除劳动合同恢复劳动关系后的补发工资，目前在上海的审裁实践中，有的案件中只支持劳动者自申请仲裁之日起至仲裁裁决生效之日期间的工资，而并非劳动者被违法解除终止劳动合同之日起至仲裁裁决生效之日期间的工资。假设李某在2008年3月31日被违法解除劳动关系，他于2008年7月23日申请仲裁，2008年10月23日仲裁裁决生效，有关部门可能只支持补发李某2008年7月23日至2008年10月23日期间的工资。

当然这些执行口径目前还未有定论，笔者只是提醒劳动者注意一定要及时提出仲裁，切莫拖延了维权的最好时机。

“职前培训”可认定存在劳动关系

【案例回放】    李某于2009年5月20日应聘到蒙阴县某公司工作。该公司规定，上岗前要对新员工进行为期6个月的培训。该公司人力资源部负责人告诉李某：培训期间不算正式工作，每月只发500元生活费。培训期满后，公司按照培训期间的表现，决定是否聘用。2009年7月，李某在培训期间因发生交通事故受伤。李某受伤后，要求公司支付住院期间的医疗费用，该公司拒绝承认与李某之间存在劳动关系不予支付。李某于是到当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认自己与该公司之间存在事实上的劳动关系。近日仲裁委遂裁决：李某自2009年5月20日起与该公司之间存在事实上的劳动关系。
    【关注指数】   ★★★★

【争议焦点】   为什么说李某自2009年5月20日起与该公司之间存在事实上的劳动关系？

【法律解读】   《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。李某虽然在公司只是参加“职前培训”，但是很明显与用人单位具有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），按月领取生活费（实际上就相当于工资），即单位具备了用工的主要特征，所以说李某自参加培训第一天时起就与该公司建立了劳动关系。当然建立劳动关系双方都应符合主体资格，如在校学生、退休职工等就不具有建立劳动关系的主体资格，单位对他们即使有用工行为也不能认定双方建立劳动关系。

替夫上班受伤责任由谁来担

【案例回放】    刘某与李某是夫妻。丈夫李某是一家保洁公司的清洁工。2009年5月份，李某因患病卧床，刘某到公司为其请病假，工友告之李某当月因家事已经超假，再请病假将被扣去双倍工资。刘某听后，认为自己做过清洁工作，遂擅自顶替丈夫上班。2009年5月18日，刘某为某写字楼擦二楼窗户时，不慎摔了下去，住院1个多月，花费3万余元医疗费用，经鉴定为8级伤残。出院后，刘某认为自己是从事保洁公司工作时受伤，应当享受工伤待遇。但公司以刘某只是员工家属，私自顶替上班不能成为公司员工为由，拒绝按工伤处理。刘某起诉至当地法院，要求保洁公司按工伤待遇支付相关费用。最终，经法院协调，保洁公司给付刘某相关费用3.5万元。

【关注指数】     ★★★
【争议焦点】      刘某为何不能享受工伤保险待遇？

【法律解读】      根据《工伤保险条例》有关规定，构成工伤的前提是员工必须与用人单位存在劳动关系。刘某擅自顶替丈夫李某上班，只能说刘某代替丈夫为公司付出了劳动，但并不等于与保洁公司建立劳动关系。因此，刘某虽是在从事保洁公司工作时受伤，但不能享受工伤待遇。

不过，虽然保洁公司对刘某的损害无过错，刘某自身也不存在过失，但刘某是为公司利益而遭受损害，根据《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”保洁公司应对刘某作出适当补偿。

新华航空乘务员胜诉 大成基金研究员跳楼

全国劳动争议案例解读2010年3月

新华航空21名空姐集体维权获胜

【案例回放】  近日，法院判决新华航空公司支付21名空姐2008年10月1日至2009年12月31日期间的工资总计一百万元。2008年9月，新华航空公司21名空姐收到公司电话通知，内容是“前期国际乘务员考核不合格”。不久，又接到短信通知，要求参加公司培训。培训结束后，一部分人被要求转岗，但起诉的21人不同意转岗。有飞行任务时，这些空乘的月薪平均8000元以上。现在待岗，每周两次必须去公司签到，每个月发800元或1000元。他们向公司反映没有结果，便申请劳动仲裁。2009年2月，仲裁委在裁决中称，新华航空根据自己的运营情况，享有自主权利，仲裁委不宜干涉。空姐不服裁决起诉到法院。

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【争议焦点】    法院何以判决新华航空公司补发21名空姐的工资？

【法律解读】    新华航空公司应诉理由的逻辑混乱，是其败诉的关键所在。的确，新华航空公司享有安排工作的自主权，乘务员是否执行飞行任务及怎样执行飞行任务，由公司根据需要安排。正如航空公司代理人所言，受全球经济及燃油的影响，公司对飞行计划有所调整，利用这段时间安排空乘参加培训，也无可厚非。但是这种培训应属于对于空乘人员普通培训，这和对于不胜任工作员工的培训完全是两种不同性质的培训，所导致的结果也不一样。

公司的错误在于，一方面辩称由于受宏观经济的影响，航空企业面临巨大困难，其航班计划调整幅度较大，为提升乘务员综合素质和技能，对部分乘务员进行脱产培训；另一方面却又主张空姐因评估考核不合格而被安排脱产培训，其陈述前后矛盾，提供的证据也不足以证实其将评估考核方案及结果等向空姐履行了通知义务、评估及考核是在公开、公平、公正的程序下所进行，且没有在举证期限内提供相应证据。故法院对公司关于空姐经考核不合格而对其进行脱产培训的主张不予采信。在此情况下，公司安排21名空姐脱产培训，并自2008年10月起按培训期间的工资标准支付原告工资，致使众空姐工资降低幅度较大，损害了空姐获得劳动报酬的权利，理应补发众空姐的工资。

那么，如果公司只是辩称，公司利用这段时间安排空乘参加培训，而乘务员薪酬体系实行的是结构性工资，包括基本工资、岗位、绩效、小时费、住房补贴等，公司是否就能对未能执行飞行任务的空姐只发800元或1000元工资呢？

那也应具备一定的合理性。是否属于此类培训，其实很容易辨别，此类培训不可能一个机组中总只是那几个人在“培训”，而其他同事都有正常的飞行任务。另外，即使是此类培训，培训期间的工资也应按照劳动合同约定的基本工资支付，而不是按照北京市最低工资标准800元支付。

传大成基金研究员被解聘后自杀

【案例回放】  连日来，拥有北京大学汇丰商学院双硕士学位的江西籍青年袁健，因遭遇大成基金公司解聘而跳楼自杀的消息经媒体披露之后，受到了社会各界的强烈关注。袁健的父亲袁锡根对媒体称：“我儿子在去年5月份之前只是在一家叫融通的基金公司实习，同年5月份，儿子才与大成基金公司签订合同，7月份才正式到大成基金公司上班，10月份开始，因为工作压力过大，便出现失眠的现象。”袁锡根坦承，儿子进了大成基金公司上班之后，公司曾要求他在半年内出成果，但毕竟他是一个刚毕业且涉世不深的年轻人。由于工作经验也有限，导致袁健的工作业绩平平。今年2月23日，为了缓解儿子的压力，袁锡根还亲自向大成基金公司的领导写了信，希望公司给袁健一些时间，不要让他感到太多的压力，等他调整好精神状态之后，再启用儿子，可没想到，大成公司不但没回信，还在3月2日，突然向他儿子下达解聘通知，结果袁健一下接受不了打击，才导致悲剧的发生。

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【争议焦点】     员工“工作未出成果”，公司能否立即解除劳动合同？

【法律解读】     此事虽经媒体报道，但具体情节尚待有关方面的进一步确认。这里我们仅仅讨论一个问题，就是如果员工工作“业绩平平”、“未出成果”，或者考核排列末位，公司是否能立即解除劳动合同？这是值得质疑的。

《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

需注意的是，首先，“业绩平平”、考核结果排列末位等，并不等于不胜任工作。什么是员工不胜任工作？《关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。有的员工尽管“业绩平平”、业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。

另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。

其次，即使员工应出成果而未出成果，或者有其他证据表明他确实不能胜任工作，也不能立即解除劳动合同，而应对其进行培训或者调整工作岗位。当然岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，或是针对员工的能力不足做出的。对于不能胜任的员工，公司也可以通过培训形式予以绩效改进，但是培训的内容应当有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。在经过培训或者是调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他们还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

麦当劳、吉祥馄饨店员被刺伤亡

【案例回放】   3月19日凌晨，本市天钥桥路的麦当劳快餐店内发生一起惨剧：24岁的店员小李今年只因劝说顾客不要在店内睡觉，竟被连戳3刀，因动脉破裂不幸身亡。因与顾客发生争执被捅伤，后送往医院紧急抢救，终因伤重不治身亡。据死者家属介绍，小李去年大学毕业后，一人打两份工，白天在一家房地产公司上班，晚上在麦当劳兼职。

3月24日24时左右，本市乌鲁木齐中路吉祥馄饨店再次发生持刀伤人事件，当时店员刘师傅正准备去隔壁的火锅店拿啤酒，与喝得醉醺醺的胡某在店外相遇，后两人发生争执，胡某把刘师傅拖到店门前的树下殴打。据医生介绍，刘师傅送来时水果刀仍插在腰上，而其脸部及下巴也被割伤，目前正在检查是否有脏器受伤。

【关注指数】     ★★★★★
【争议焦点】      就工伤认定而言，两起案件的情节有何不同？

【法律解读】     从表面上看，两起店员被刺案都是店员在工作时间和工作场所被歹徒所刺，但是就工伤认定而言，其情节并不一样。麦当劳员工小李是由于劝说顾客不要在店内睡觉被刺，这属于因履行工作职责受到暴力意外伤害。

《工伤保险条例》第十四条第三项规定：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应认定为工伤。 “因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。麦当劳员工小李被害就属于这种情况。另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

实践中对于职工在工作时间和工作场所内受到的暴力等意外伤害，是否属于履行工作职责所致，应由劳动保障部门根据具体情况作出判断。网上也有人发帖称小李在劝阻顾客的过程中，也存在一些不很恰当的言行，但即使存有一些不当言行，总的来说他的行为并没有明显超出履行工作职责的范围。

而吉祥馄饨店刘师傅的受伤，既不是制止他人的不合理或者违法目的而造成的出于报复的暴力伤害，亦不是第二种因履行工作职责受到的意外伤害，所以未必能够认定为工伤。

顺特电气员工不满安置方案讨要经济补偿

【案例回放】   2009年12月，位于广东顺德大良的顺特电气有限公司与法国阿海珐输配电控股公司合资成立顺特阿海珐电气有限公司，并确定了员工的安置方案。但部分员工对公司安排不理解，提出组建顺特阿海珐，顺特电气应先支付经济补偿。2010年3月23日，顺特电气的100多名员工围堵在顺特电气公司门口。3月24日下午，顺特电气再次将员工的安排通过《致员工书》的形式向全体员工公布，还明确承诺，合资公司将进一步提高员工福利待遇。但仍有员工对劝告不予理会，拒绝协商调解。大良街道办相关负责人表示，根据《劳动合同法》等现行法律法规，企业未与员工解除劳动关系时，并不需要向员工支付经济补偿，罢工员工的要求无法律依据。

【关注指数】     ★★★★
【争议焦点】      企业制订员工安置方案如何做到程序合法？

【法律解读】       顺特电气有限公司（原顺德特种变压器厂）是始建于1988

年的著名国有企业，现成立合资无可厚非，但在制订员工安置方案时，应做到不仅内容合法，程序也要合法。《全民所有制工业企业职工代表大会条例》明确规定，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。《劳动法》、《工会法》、《公司法》、《企业破产法》、《劳动合同法》等法律，又对职工代表大会制度予以确认和进一步发展完善。中共中央办公厅、国务院办公厅转发转发的《关于规范国有企业改制工作意见》等文件，明确“国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。”“国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。”相信顺特电气在合资方案制订和实施过程中，只要充分听取职工群众意见，深入细致地做好思想工作，就一定能够得到广大职工的理解和支持。

高福记食品公司员工手机被定位

【案例回放】   四川高福记食品有限公司宣布，公司业务人员的手机将开通定位功能，以便公司随时掌控他们的行踪。公司业务员担心隐私受到侵犯，这种被监控、被跟踪的感觉让人心里非常不舒服。高福记公司相关负责人认为，这只是“让管理更加有效率、更科技化”的一种手段，而且员工下班后可以关掉这部手机，不用担心生活上受到监控。该负责人说，这其实是一家通讯运营商提供的一种叫“位讯通”的服务，每个月100元左右的包月费，然后通过登录账户密码，就可以看到持有该手机用户的位置。

  【关注指数】     ★★★★
【争议焦点】     公司对员工手机开通“位讯通”功能是否合法？

【法律解读】     应当说，企业有权知道在工作时间内，员工在哪里工作；即使在非工作时间，公司也有权监管工作场所内的员工。如果公司明确规定有关人员必须在工作时间或工作场所内，将开启公司配置的开通定位功能的手机，属于公司行使管理权的一种方式，这种做法无可厚非。

但是公司行使管理权不能侵犯员工的个人隐私。单位在配发手机时，应明确告知有定位功能，如在未公示有关规章制度的情况下，强行对员工手机开通定位功能，或者未经当事人允许，将其私人信息传播出去，就有侵犯职工隐私之嫌。

电话录音加报价单 “80后”女孩胜诉

【案例回放】   近日，上海静安区人民法院判决北京某摄影有限公司及上海分公司支付汪小姐未签劳动合同的双倍工资5.6万余元；补缴汪小姐社保费2.9万余元(其中汪小姐个人承担6710元)。2008年9月1日，汪小姐以上述两公司向劳动仲裁委申请给付未签劳动合同的双倍工资及未缴纳社保费的仲裁，并提供了一份她与该公司领导电话联系证据，获得劳动仲裁胜诉。 2009年11月，北京某摄影有限公司及上海分公司起诉称，被仲裁委采纳的谈话录音，本身就存在严重的瑕疵，并不能证明双方存在劳动关系。

【关注指数】    ★★★

【争议焦点】    汪小姐主张劳动关系成立的证据何以被法院采信？

【法律解读】   《民事诉讼法》第六十三条规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高人民法院曾于1995年出台《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内。但是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一般认为，这条规定批判继承了《批复》关于证据合法性的合理内涵和非法证据的排除原则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）或者取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。据此，录音资料并不一定必须征得对方的同意方能作为有效证据，只要取的该证据的时候没有侵害他人的隐私权等合法权益或没有违反法律的规定，并经查证属实的，就能作为有效的证据。

本案审理中，汪小姐主要提供了二组证据予以证明，一是她与原告公司老总的电话录音；二是她所持有的原告公司的定购单、报价单，在先前的仲裁庭以及本案审理中，公司对该单据真实性未作否认，法院以为可作为定案的证据。综合上述两组证据，虽然电话谈话录音本身存在多种可能，但结合第二组证据之后，可以基本排除汪小姐有故意诱使的可能。按照证据的高度盖然性，法院采信了汪小姐的辩称理由，即汪小姐与原告公司存在劳动关系。

竞业限制不支付经济补偿败诉

【案例回放】   2008年1月，H工程设备有限公司与职工高地签订《劳动合同书》，合同期限从2008年1月1日至2009年6月30日，并特别约定，“双方解除或终止劳动关系起，被告在两年内不得在经营同类商品或服务的企业中任职或兼职。竞业限制期间，原告支付给被告不低于其同基本工资的50%的竞业限制补偿。被告违反竞业限制的，须赔偿原告经济损失人民币50000元。”2009年3月5日，高地提交辞职申请，并填写了《员工工作及资料移交表》，H工程设备有限公司让高地签订《离职结算单》，该结算单中写明劳动合同终止时间为2009年3月5日，并由H工程设备有限公司工作人员填写“放弃竞业补偿”，并让高地在离职结算单下方签名确认，高地未签，之后由H工程设备有限公司工作人员代为签名。3月6日，高地离开H公司，进入某机电设备有限公司工作。公司以员工违反竞业限制，要求员工给予赔偿，将高地告上法庭。日前，安徽省蚌埠市禹会区人民法院判决驳回H工程设备有限公司的诉讼请求。

【关注指数】    ★★★

【争议焦点】   老东家公司未及时支付竞业限制补偿金，员工可以当即不承担竞业限制义务吗？

【法律解读】   《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”此案中的竞业限制协议书是原被告双方自愿签订，双方均应遵守。

此案审理法院认为，原告亦从未向被告支付过任何竞业限制经济补偿金，根据履行抗辩权原则，原告完全可以用人单位未支付竞业限制经济补偿金来抗辩用人单位要求劳动者履行竞业限制的义务以及承担未履行竞业限制义务的违约金责任。

但需注意目前各地审裁实践中对此有不同理解，上海有关部门认为，即使老东家公司未及时支付竞业限制补偿金，也不是员工当即不承担竞业限制义务的理由。原上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》明确规定：因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。即如果用人单位没有按照约定支付经济补偿金，劳动者应当按照有关规定，要求用人单位支付，只有经劳动者要求仍不支付的，劳动者才可以解除竞业限制协议。

不过，此案中 H公司先是要求高地签名确认“放弃竞业补偿”，经拒绝后由工作人员“代签”的行为，可视为公司经劳动者要求后仍不愿意支付经济补偿。

富士康违约金变培训费  乘务长检讨书成证据单

——全国劳动争议案例解读2010年4月

力拓公司宣布解聘胡士泰等四名员工

【案例回放】  3月29日，澳大利亚力拓公司发表声明宣布解聘胡士泰等四名员工，并称胡士泰案不影响公司继续与中国建立良好而重要的合作关系。力拓公司首席执行官艾博年在声明中说，这四名员工触犯中国法律的行为是不可接受的，但是这不会影响公司继续与中国建立重要的合作关系。胡士泰原籍中国天津，现为澳大利亚籍，系力拓公司上海办事处首席代表，另外3名刘才魁、葛民强、王勇为力拓公司中方雇员。去年7月8日，侦查机关初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正当手段获取我国钢铁企业商业秘密等犯罪事实，将四人拘留。8月12日，检察机关依法对其作出批准逮捕的决定。今年3月29日，上海市第一中级人民法院对被告人胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案作出一审判决，分别以非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，数罪并罚判处四位被告有期徒刑，并处没收财产和罚金等。

【关注指数】    ★★★★★

【争议焦点】     力拓公司解聘几名员工在法律上应当如何操作？

【法律解读】     从我国劳动法的视角检视此时力拓公司解聘几名员工，尽管胡士泰等人的身份比较特殊，但是被判刑的人中可能也有人适用我国《劳动合同法》。《劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，劳动合同可以解除。但需注意的是，在解除程序上，用人单位以被追究刑事责任为由解除劳动合同时，不能认为劳动者被判刑后劳动合同自然解除，最高人民法院《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》指出：“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。”这就意味着劳动者收到解除劳动合同书面通知前仍然与用人单位存在劳动合同关系。所以在上海市第一中级人民法院判决四人有罪后，力拓公司立即宣布解聘的做法是对的，但还必须制作解除劳动合同通知书并送达有关人员。

也许有人会问，如果力拓公司在去年7月四人被拘留，或者去年8月四人被逮捕时，是否可以被追究刑事责任为由解聘有关人员？当时四人因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕，但不能按被追究刑事责任解除劳动合同，因为此时还未经司法机关审判，不得确定其有罪。但是单位可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。

力拓公司近日的声明说，四名员工在中国工作期间曾参与了不光彩的活动，“毫无疑问，这与力拓公司的道德标准格格不入。”其实在去年四人后，力拓公司尽管不能以被追究刑事责任为由解聘有关人员，但可依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解聘有关人员。遗憾的是，力拓公司错失了一个良机。

富士康新干班违约金变培训费

【案例回放】    2010年“六连跳”事件尚未平息，4月17日，富士康2008“新干班”又因为离职合约中的“培训费”闹出培训纠纷。所谓“新干班”，是富士康对于当年招聘的应届大学毕业生的统称。2008年7月，700多名“新干班”刚刚放下自己的行李，就被立刻要求签署一份劳动合同，并称不签协议就不安排住宿。合同期限从2008年7月18日到2012年1月31日，总长约3.5年。同时，“新干班”还被要求签写另外一份《新干班专项培训协议》，在条款中约定了不提供支付凭证、“乙方对该金额没有异议”的字样。据说富士康2007届新干班的“违约金”总额为5000元，与2008届新干班专项“培训费”的5000元相同；不同的是，2008届“新干班”比2007届多出了2500元不随合同履行时间递减的“额外成本”。4月14日，“新干班”表示不愿赔付这么多金额。当时人资部门表态：“我们不同意你们的要求，如果你们要走法律的途径，公司会积极应对。

【关注指数】     ★★★★★

【争议焦点】     富士康对“新干班”离职收取“培训费”是否合理？

【法律解读】     在《劳动合同法》实施之前，富士康对“新干班”离职收

取“违约金”；在《劳动合同法》实施之后则改称“培训费”。但是《劳动合同法》只规定双方可以依法约定“违约金”，并没有规定可以约定用人单位向劳动者收取“培训费”。

富士康是否可以对“新干班”离职约定违约金呢？首先，设定违约金首先要约定服务期，而只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。富士康与“新干班”只约定劳动合同期却没有约定服务期，而且如果“新干班”当初接受的是“专项培训”，真的只是几百人的一个公共培训课程，而不是针对专业知识的培养，员工一旦离开工作岗位就没有什么价值了，这种工作上的常规性培训即使约定了服务期也是无效的。

其次，服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。《新干班专项培训协议》有关“不提供支付凭证”的约定条款是没有法律效力的。“乙方对该金额没有异议”的条款也不妥当，因为服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用。

第三，培训费用应根据劳动者承诺的服务期进行分摊，劳动者违约时实际承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于培训费用的分摊方式，法律未做明确规定，需要双方当事人在服务期协议中确定。即培训费用可以约定按年分摊，也可以约定按月分摊，但约定2500元不随合同履行时间递减的“额外成本”显然是没有任何法律依据的。

新华航空乘务长“检讨深刻”终被开除

【案例回放】  王女士是新华航空公司的一名乘务长。2009年7月，新航以王女士在工作中失职，造成其在航空运输服务质量工作会议中遭到投诉为由让其暂停原工作岗位，每天到办公室进行检讨，并称只有认真检讨才能重返原岗位。原告为了早日重返岗位，多次进行了书面检讨，但被告每次都说原告的检讨不够深刻。王女士称其后在公司要求下违心的在其准备好的谈话记录上签了字，并按被告要求的方式写了检讨，但公司并没有兑现让原告重返工作岗位的承诺，反而在2009年9月21日以原告严重违反规章制度为由下达通知与原告解除了劳动关系。故起诉请求：被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金16万元，被告为原告出具解除劳动合同证明，依法为原告办理档案及社会保险关系的转移手续。王女士日前则将航空公司诉至北京市顺义区人民法院，要求支付其经济补偿金并办理相关手续。公司不同意原告的诉讼请求。顺义法院已受理该案。

【关注指数】     ★★★★
【争议焦点】      员工的检讨书是否可作为严重违纪辞退的证据？

【法律解读】      《劳动合同法》将员工严重违纪设定为单位可以随时单

方解除劳动合同的条件之一。但是，最高院的司法解释同时规定，因单位做出解除劳动合同的决定而产生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这就要求，用人单位在处理违纪员工时要有证据，包括照片、录音、录像、记录证言等，当事人的事件说明或者检讨书也是证据的形式之一。

但是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

所以说一般情况下，王女士的检讨书是可以作为严重违纪的证据的，但还需其他证据如他人投诉等形成证据链。另外，如果王女士能够证明公司在要求她写检讨书时，曾有让她重返工作岗位的承诺，公司不能以王女士的检讨书作为解除劳动合同的证据。

需指出的是，很多员工走上司法程序后，之所以败诉，就在于有不利证据落在单位手中。因此，员工在落笔之前应该尽量搞清楚老板请你写保证书或签字的意图，不要为求检讨能够过关而不顾事实乱写一通，以免搬起石头砸自己的脚。

7硕士落户北京后辞职被扣档案

【案例回放】    硕士研究生小亮(化名)2008年毕业于中国地质大学。当年7月，他与北京北国建筑工程有限责任公司签订合同，期限是5年，见习期1年，单位解决北京户口。去年7月初，小亮以岗位不适合为由，向单位递交辞呈，要求单位办理档案转移手续。因单位不同意，小亮将北国建筑公司起诉，请求法院确认其劳动关系终止，单位将其档案转移至人才服务中心。与小亮情况类似的还有6人，他们入职8个月后陆续提出辞职，理由还包括收入低、工作辛苦等，并于今年初相继起诉。法院合并审理此案。 近日，崇文法院审理后认定，提出辞职是劳动者的权利，小亮等人要求终止劳动关系，法院予以支持，单位应该为小亮等办理档案转移的相关手续。此外法院还认定，小亮等人未按照劳动合同约定工作5年，也未提前30日通知单位辞职，严重违反合同约定，应赔偿单位的损失。

【关注指数】     ★★★★

【争议焦点】      法院何以支持小亮等人要求单位办理档案转移等相关手

续？

【法律解析】     根据《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位无权加以阻挠。按时办理退工手续，是用人单位在与劳动者解除劳动关系后的法定义务。目前的规定是：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理登记手续、档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是此案中小亮等人提前解除劳动合同未提前30日通知单位辞职，也要赔偿因未提前通知而给单位所造成的实际损失。

当然此案中单位索赔的主要是“解决户口”的损失。然而《劳动合同法》规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金。所以在《劳动合同法》实施之后，用人单位不能将为引进人员办理当地户籍为由，设定服务期和违约金。

需注意《劳动合同法》第97条规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。在上海的裁审实践中，《劳动合同法》实施前当事人通过书面劳动合同约定，将用人单位为引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，原则上可以作为特殊待遇处理。但关于服务期和违约金的设定要合理。在诉讼过程中，经审查发现其约定明显不合理的，法院可以根据当事人的违约程度等进行适当调整。《劳动合同法》实施后，用人单位不能再将引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。

身患乙肝大学生赴京工作被拒绝

【案例回放】   2008年11月23日，南京理工大学机械工程及自动化专业学生袁某与北京长空机械有限责任公司以及南京理工大学签订了《毕业生就业协议书》，协议书约定了工作期限，工作岗位、工种、工资标准、保险福利、违约责任等事项。2009年8月11日，袁某毕业后持报到证到公司报到，2009年8月12日到18日参加了公司入职培训，被安排在八车间任工艺员一职，8月24日到公司拿了自己的体验报告后，被认定为乙肝病携带者。8月24日公司给了袁某1400元，要求袁某于28日搬离公司宿舍，拒绝袁某在其单位工作。袁某认为双方已存在劳动合同关系，被告的行为属于就业歧视，要求被告向其书面道歉并赔偿相关损失4万余元。公司辩称，《毕业生就业协议书》只属于双方意向协定，双方并不因此产生劳动合同关系，所以根本没有录用原告，更谈不上解除合同、承担违约责任；《毕业生就业协议书》中明确规定如果原告患有传染病等疾病，用人单位可以单方解除该协议书，另外原告故意隐瞒重大事实致使协议无效，原告应承担违约责任。4月15日上午，北京市昌平区人民法院公开开庭审理此案。

【关注指数】    ★★★

【争议焦点】   袁某与北京长空机械有限责任公司是否形成劳动关系？

【法律解读】    如果北京长空机械有限责任公司尚未招用袁某，尽管法律规定用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用乙肝表面抗原携带者，但是法律毕竟不能强迫双方建立劳动关系，当然公司可能承担违约和侵权责任。根据《就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果有证据表明公司以“乙肝病携带者”为由不录用袁某，显然侵犯了的袁某就业权，应当依法承担民事责任。用人单位违约不录用员工，一般承担缔约过失责任或违约责任，但如涉及侵害歧视乙肝病毒携带者就业权的，还应承担侵权责任。所以本案中公司可能不仅须赔偿经济损失，还须赔偿精神损害抚慰金。

如果公司实际上已经招用袁某，即双方已经建立或形成了劳动关系，单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由辞退乙肝表面抗原携带者。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。此案的关键在于：袁某的入职培训是否属于单位用工呢？这要根据有关因素进行综合判断，如劳动合同履行的起始日期、入职培训期间是否发放工资报酬等，其中最为重要的一个因素，是袁某在入职培训期间，是否接受用人单位的劳动管理。如果袁某在入职培训期间，尽管未到岗位正式工作，但已服从公司的安排、遵守公司的规章制度、接受公司的劳动管理，应视为单位已经开始用工。

工人故意剪坏4个口罩赔偿1.6元

【案例回放】   2009年6月吴某入职东莞一制品厂工作，负责修剪多余的口罩毛线。工作期间，因对工厂不满，故意剪坏口罩，却被同生产线上的同事发现并举报给了主管。经当场检查，发现吴某共剪坏了4个口罩。工厂发现被吴某剪坏的4个口罩与之前被客户退货的其他口罩相似，怀疑都是吴某所为。厂方认为吴某的行为不仅造成该厂的重大经济损失，更为严重的是影响了工厂在客户中的良好形象，极大地损害了工厂的商誉，吴某应赔偿工厂因此造成的一切经济损失。厂方向广东东莞市第三人民法院提起诉讼，要求吴某赔偿工厂损失近4万元，并将吴某辞退。经法院审理查明：因工厂不能提供有效证据证明之前被客户退货的其他口罩也系吴某所损坏，故法院对此不予采信，只认定吴某损坏了工厂4个口罩。吴某故意损坏工厂的口罩，应赔偿工厂4个口罩，经查实每个口罩价值0.4元，故法院依法判令吴某赔偿工厂1.6元产品损失。

【关注指数】     ★★★
【争议焦点】      制品厂可以对吴某采取哪些处理措施？

【法律解读】      此案中企业制品厂要求吴某赔偿之前被客户退货的全部损失，但终因证据不足未得到法院支持。但单位仍然可以以严重违纪为由解除吴某的劳动合同。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。但是单位的规章制度不可能面面俱到，即使用人单位的规章制度中没有明确规定，故意破坏公司的产品的行为，无疑属于严重违纪。严重违纪解除劳动合同不需支付经济补偿，这对于吴某来说，也未必不是一种损失。另外，当单位发现吴某的破坏行为后，对于经过他手中的产品进行必要的复查也是合理的，笔者认为由此造成的误工费也可适当要求吴某赔偿，但是单位的理由应当充分，而且应提供相关证据。

打工仔药店输液死亡单位赔偿8万元

【案例回放】   黄某才是东莞一家音响公司的员工，2005年以黄某亮的名义入职公司，公司用黄某亮的身份证信息购买工伤保险时，发现黄某亮在其他公司已经购买社会保险，因此不能再为黄某亮购买工伤保险。公司查问之下得知黄某才的真实身份，要求他更正身份，并协助公司购买社保。黄某才称他的身份证丢失了，并表示不需要公司购买社保，如果发生事故也不需要公司负责。 2007年6月5日10时，黄某才在工作时感觉不适，向组长请假休息半天，当晚6时许到附近一家药店治疗。输液用药后，黄某才呼吸心跳骤停，经抢救无效死亡。2007年9月13日，东莞市社会保障局认定黄某才所发生的事故属工伤。音响公司不服向东莞市第三人民法院起诉。法院经审理认为，虽然黄某才自行到没有行医资格的药店就医，但音响公司确实没有为黄某才购买工伤保险，因此法院判决其需支付黄某才赔偿金近8万元，并按法定标准继续支付黄某才年迈父亲和年幼儿子的抚恤金直至供养条件消失之日止。音响公司不服提出上诉，近日，东莞市中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的判决。

【关注指数】     ★★★
【争议焦点】     员工发生工伤后理赔的责任方如何确认？

【法律解析】   按照《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黄某才的身份证造假不能作为单位不依法参加工伤保险却继续用工的理由。

当然实践中确实存在外来从业人员“实际用工日、缴费日、用工登记日”在操作上存在不在同一时间点上的情形，由此，外来从业人员发生工伤后理赔的责任方如何确认？上海劳动争议仲裁明确，外来从业人员发生工伤后，其理赔的费用：凡综合保险基金按规定予以理赔的，用人单位不再承担；凡综合保险基金不予理赔的，则由用人单位承担。

解除合同书不事先通知工会被判赔偿

【案例回放】  李某于2007年11月通过招聘到山东省某书店工作，双方未签订书面劳动合同。2008年8月5日，该书店以李某不能胜任工作为由，作出了解除劳动关系通知。2009年5月7日，李某向济南市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求该书店支付经济补偿、赔偿金、未签订劳动合同双倍工资等。仲裁委裁决后，李某不服，诉至市中区法院。法院认为：该书店以李某不能胜任工作为由，与其解除劳动关系，因该书店未能提供证据证明其与李某解除劳动关系已事先将理由通知工会，故其与李某解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》的规定。李某要求撤销该书店作出的解除劳动关系通知，理由正当。据此，法院判决：撤销该书店解除劳动关系通知；该书店于本判决生效之日起10日内另行支付李某工资9282元、解除劳动关系赔偿金2652元。

【关注指数】     ★★★

【争议焦点】      解除合同书未事先通知工会是否应支付赔偿金？

【法律解析】    《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但是用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围，实践中存有不同执行口径。
    上海司法和劳动争议仲裁明确，根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的方式加以补正，但无需支付赔偿金。

不过此案还有一个问题其实更为重要，就是即使书店有证据表明李某确实不能胜任工作，也不能立即解除劳动合同，而应对其进行培训或者调整工作岗位。在经过培训或者是调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

如果书店未按以上要求操作，就不只是“程序上存在瑕疵”，而是属于“不具备合法解除或终止条件的情况”，这就要按照《劳动合同法》对于违法解除劳动合同的有关规定处理。

富士康收回“免责书”  本田厂发生“停工门”

——全国劳动争议案例解读2010年5月

郭台铭宣布“自杀免责协议”作废

【案例回放】    5月26日，郭台铭在深圳富士康厂区就员工“连连跳”向员工和员工家属鞠躬致歉，并当场宣布“自杀免责协议”作废。“自杀免责协议”的出现要从5月25日说起。当天，富士康员工收到公司下发的一份协议，协议的内容是：若发生非公司责任原因导致的意外伤亡事件（含自杀、自残等），公司
将“不支付法律法规规定之外的赔付项目”，但会积极配合政府依法补偿、合理抚恤。员工方需签字承诺，遇到任何生活、工作问题，一定会及时求助，若导致意外伤亡，不提过当诉求、不采取过激行为困扰损害公司名誉、影响公司生产。员工还应对自己的行为负责，出现困难时，同意公司方面直接与亲属取得联络和沟通，“同意公司基于保护本人或他人健康的目的，在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗。”

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【争议焦点】     富士康“自杀免责协议”是否具有法律效应？

【法律解读】     其实，即使员工被迫签了字，或者郭台铭不主动宣布收回，所谓“自杀免责协议”的合法性也会遭到质疑。

首先，《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于最优先的保护地位。致他人人身伤害所承担的民事责任是一种法定责任，任何人不得利用合同形式逃避应负的法律责任。《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。

法律原则上禁止当事人自由创设以生命健康权受损害为标的的合同，但在人身损害发生之后，法律还是允许民事主体就赔偿标准进行自愿协商，允许当事人间协商约定给付法定赔偿之外的额外的赔偿。而富士康“自杀免责协议”中关于“不支付法律法规规定之外的赔付项目”的规定，属于免责条款，因而是无效的。

其次，“在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗”的条款更是让人不寒而栗。有的员工说：“送去精神病院，要本人或者家属同意，怎么可以由公司来决定？如我和主管吵架，我会不会因此被送去精神病院？”

由于我国《精神卫生法》尚未出台，关于精神病患者治疗和权利保障的相关法律规定散见于其他法律中。根据我国刑法第十八条规定，确定是精神病人，且在满足其“不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”，“经法定程序鉴定确认”的前提之下，首先也应该是“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”。只有在“无家属或监护人，或者家属和监护人无能力看管和医疗的情况”下，可由政府强制医疗，哪里有企业可单方将员工送精神病院的道理？

第三，家属不是合同的当事人，“自杀免责协议”对死者家属没有约束力。事实上，死者家属有权与富士康协商赔偿有关事项，不能因为死者身前签过这样一份协议，就把家属的合法权利也给剥夺了。

政府部门介入本田厂“停工事件”

【案例回放】    由于对工资不满，本田佛山工厂的工人5月17日罢工，次日复工，但5月21日再度离厂并罢工，工人提出要求加薪，要求厂方将薪水提高至2000-2500元，而目前他们每个月工资约为900至1500元。目前，南海本田一级普通工人的工资构成为：基本工资675元＋职能工资340元＋全勤补贴100元＋生活补贴65元＋住房补贴250元＋交通补贴80元＝1510元。在佛山市规定从2010年5月1日起，将最低工资标准从770元/月调整为920元/月之后，南海本田将原有的340元职能工资中划出一部分纳入底薪，从而使得工人的基本工资达到920元的法定要求，但工人到手的总收入没有任何改变。此举迅速激起了工人们的强烈反弹。此外，中日员工工资也相差了50倍。南海本田中国人最多做到副科长，科长及以上级别管理人员均为日方人员，以部长为例，每月收入可达10万元人民币以上。据悉地方政府已经介入调停，劳资双方正积极协商问题解决办法。

【关注指数】     ★★★★★

【争议焦点】      本田佛山工厂的薪酬制度合法吗？

【法律解读】      应当说，目前尚无证据显示本田佛山工厂违反了最低工资规定。最低工资不包括加班加点工资，不包括中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等各种特殊工作环境条件下的津贴，也不包含“包吃包住”费用。需注意的是，各地对最低工资的计算口径不一致，如上海市最低工资标准是剔除了社会保险费，而广东省等则没有把社会保险费剔除在外。但本田佛山工厂原来规定的340元职能工资不管是否纳入底薪，都是可以包含在最低工资里面的。

但是，《劳动法》第46条规定：“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。”《宪法》第48条及《劳动法》第46条都确立了同工同酬的分配原则。据说本田佛山工厂中日员工工资竟然相差了50倍，如果属实的话，是否有悖于同工同酬的原则？

另外，《劳动合同法》第四条明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”

本田佛山工厂制订薪酬制度，不仅要做到内容合法，程序也要合法。

闵行法院支持辞退“假党员”

【案例回放】  原在辽宁一建筑安装任人力资源部人事主任的顾先生自动离职后，因不履行党员义务，不缴纳党费等原因被党内除名。为了寻找新的发展机会，他把求职信挂在网上，终于被一家猎头公司相中，将其推荐至上海一研究院竞争人事处事副处长一职。经过一系列必要的程序，顾先生脱颖而出，与研究院签下了期限为2008年6月23日至2011年6月22日止的劳动合同。2009年5月27日，研究院对顾先生予以辞退。8月4日，顾先生申请仲裁，未获支持，后诉至法院。

研究院辩称顾先生通过委托其他公司招聘的方式招聘人事处副处长的，要求候选人的政治面貌必须是中国共产党党员。顾先生通过中介公司提交的候选人资料中自称是中共党员，但他提供的是预备党员的介绍信，后来提供的入党志愿书也没有党委图章，甚至上面的字迹也非其本人所写。由于研究院招聘管理办法明确规定应聘人员必须如实填写应聘资料，如核实有虚假内容的，将解除劳动合同并予以辞退。近日，闵行区法院作出顾先生恢复劳动关系等诉请予以驳回的一审判决。

【关注指数】     ★★★

【争议焦点】     顾先生要求恢复劳动关系为何未获支持？

【法律解析】    研究院单方解除顾先生劳动合同可能有三种法定理由。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但研究院要证明顾先生不符合录用条件，首先应举证中共党员是录用条件之一，且已在签订劳动合同时书面告知顾先生本人。但是研究院似乎对此无法举证。

第二，以“严重违反用人单位的规章制度”解除。尽管研究院员工招聘工作管理办法明确规定了应聘人员必须如实填写人事资料，如有虚假内容，不予录用；已被录用员工，经核实人事资料中有虚假内容的，将解除所签订的劳动合同并予以辞退等内容，但是这些规章制度如在求职者应聘时未书面告知，也不能作为解除劳动关系的依据。      

第三，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”解除。但是员工在订立劳动合同时未如实披露并不必然构成欺诈，仅当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。

实践中对于单位或法律法规均未设定为录用条件，员工做出虚假披露或未披露的，不应当认定为欺诈，因其不足以影响单位关于是否订立劳动合同的意思表示。对于单位未设定为录用条件，但相关法律法规将其设定为任职条件，员工未进行披露的，原则上也不应当认定为员工欺诈，因为员工的欺诈“故意”难以认定。该种情形可能会依据违反法律法规而使劳动合同无效。

但是对于单位未设定为录用条件、但相关法律法规将其设定为任职条件的，如员工做出不真实的披露，应当认定员工构成欺诈。如法律要求某些岗位的员工应当符合一定的资格条件（如持有相关的职业资格，或应当具有特定领域的一定年限的工作经验），或法律虽未明确将某些条件设为录用条件，但实际起到了录用条件的作用。如本案中研究院人事处事副处长一职属于特殊岗位，在政治面貌上有特别要求，这实际上是人所共知的。这种情形下顾先生主动做出虚假披露的，应当认定其足以影响单位关于是否订立劳动合同的意思表示，构成欺诈。   

闵行某仓储公司被判支付“双倍工资”

【案例回放】   来自安徽省巢湖市的凌女士于2006年5月12起在上海一仓储公司从事仪表车床工作工作，与公司未签订过劳动合同。2009年6月16日，凌女士被解除了劳动关系。被除名后，凌女士曾为补偿事宜申请仲裁但未获支持。凌女士不服诉至法院，提出要求仓储公司支付未签订劳动合同双倍工资差额等诉请。在法庭上，凌女士不但申请了证人，还向法庭提供了重要证据，即3张工作期间时公司收料单以证明员工身份，从而锁定胜局。日前，上海市闵行区人民法院作出仓储公司支付凌女士未签订劳动合同双倍工资差额10560元；支付工资5760元和支付未休年休假折算工资617.93元等一审判决。

【关注指数】     ★★★★
【争议焦点】     凌女士被除名后，可以要求用人单位支付几个月未订立书

面劳动合同的双倍工资？

【法律解读】     《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起超过一个

月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”就此而言，仓储公司应当向凌女士支付2008年2月至2008年12月总共11个月的双倍工资差额。

但是《劳动争议调解仲裁法》规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。

仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”此谓劳动争议申请仲裁的一般时效规定。同时《劳动争议调解仲裁法》还规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”此谓劳动报酬的特殊时效规定。

上海市劳动争议仲裁委员会明确：“支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任，因此，该请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定，而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定。”

按照目前上海劳动仲裁和审判机关主流意见的理解，凌女士2009年6月提起劳动仲裁，她最多只能要求用人单位支付2008年7月至2008年12月总共6个月的双倍工资差额（2009年1月以后视为订立无固定期限劳动合同，无需再支付双倍工资）。如果她在2010年1月以后提起劳动仲裁，实际上用人单位已无需再支付双倍工资。

锐德广告辞退工会主席赔偿38万元

【案例回放】 现年45岁的崔女士于2000年底入职爱奇高技术（北京）有限公司。5年后，她被派遣到爱奇广告（北京）有限公司担任人事行政部经理。

2008年3月，爱奇广告（北京）有限公司将其资产和股权转让给新成立的锐德广告（北京）有限公司。随后，崔女士根据规定，在西城区总工会金融街街道工作委员会的指导和帮助下，通过合法程序，组建了锐德广告（北京）有限公司工会委员会，并当选为主席。崔女士年薪为14.52万元。一个月后，锐德公司以崔女士“不服从公司管理”为由，提出与崔女士解除劳动合同，并给予20万元的经济补偿。但是崔女士认为，作为锐德公司的工会主席，公司给予的补偿金不符合《工会法》的规定，要求公司支付双倍补偿。12月15日，锐德公司以崔女士非法私自建立工会，违反公司规定为由，强行与崔女士解除了劳动合同。最终，法院判决锐德广告公司支付崔女士各项赔偿金总计38万余元。

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【争议焦点】    法院何以判决锐德广告公司支付崔女士各项赔偿金38万余元？

【法律解读】    首先，依据法律规定，劳动者有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。工会各级组织按照民主集中制建立，组建工会必须报省级工会批准，上级工会可以派员帮助指导。本案原告在金融街街道工委派员指导下，通过网络平台选举并经金融街街道工委批准成立工会，并选举原告担任工会主席的行为符合法律规定。锐德广告公司属于违法解除劳动合同。

一般职工遭违法解除或者终止劳动合同，按照《劳动合同法》规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。崔女士年薪为14.52万元（每月约1.2万元），工龄约8年，公司提出给予20万元的经济补偿，相当于经济补偿标准的二倍。

但是根据工会法及相关司法解释，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并给予解除劳动合同时的经济补偿金。此案法院判决的各项赔偿金38万余元，显然是包括了崔女士本人年收入二倍的赔偿金和解除劳动合同的经济补偿金。

劳动合同中可以约定解约违约金吗？

【案例回放】   一年前，苏鹏应聘与某公司签订了一份为期两年的劳动合同，同时约定其在公司从事出纳工作，无论是苏鹏还是公司，如单方面提前解除合同，均必须支付给对方5万元违约金。不久前，因苏鹏找到了更适合自己且工资更高、待遇更好的工作，因此向公司递交了辞呈，明确提出将在次月月底离开公司，遭到公司的拒绝。为此，苏鹏来到新村街道法律服务工作站咨询：自己是否可以不用支付违约金，并在规定的时间后到新单位去上班。

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【争议焦点】      双方签订的违约金协议是否具有法律效应？

【法律解析】    根据《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”

《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”同时，《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”所以，苏鹏提前30日书面通知了单位，那么他的行为并不属于违约，而且因为单位没有给苏鹏进行过培训，那么要求支付违约金的约定就违反了法律规定，也是无效的。

但需注意的是，这并不意味着双方签订的违约金协议一概不具有法律效应，其不合法部分当然不具有法律效应，而其合法部分仍然具有法律效应。《劳动合同法》只规定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，却并没有规定用人单位不得与劳动者约定由用人单位承担违约金，而且本案中的约定还是发生在《劳动合同法》实施之后。所以有关公司单方面提前解除合同，需支付5万元违约金的约定还是有效的，一旦发生公司依法单方面提前解除合同的情形，公司除法定的经济补偿和代通知金等之外，还应支付5万元违约金。

违纪被解雇也有年休假权利

【案例回放】   担任某体育品牌(上海)专卖店长的马岭(化名)，因按原价退长裤及腰带，再以半价换取男鞋2双，该数据被公司连网电脑自动生成记录，为此马岭不服公司给予的除名，要求公司作相应的经济补偿。

近日，上海市静安区人民法院认定马岭的行为已经构成了严重违反公司规章制度，一审判决由该体育用品公司返还马岭被扣工资570元、支付马岭未休年假折价款887.36元、返还马岭管理培训费250元，对马岭其余之诉，均判决不予支持。

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【争议焦点】    为何法院支持专卖店解除马岭的劳动关系却要求支付其未休年假折价款？

【法律解读】    《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”

需注意，该文未对各种解除或者终止劳动合同情形作出区分。马岭的确是由于严重违纪被单位解除劳动关系，但是这并不能作为单位未安排年休假或不支付未休年休假工资报酬的理由。当然单位可以把解除劳动合同的日期安排在年休假之后。

同样，如果是劳动者自己提前辞职，企业也要折算其未休假工资。但劳动者提出解除劳动合同应提前30日以书面形式通知用人单位，而在此期间单位可以安排劳动者休假。

作者注：本文在报纸上发表时，富士康和本田案例被删去了，说是接到上级通知不好再提这两家企业。所以大家看到的这个算是“未删本”。

肯德基内地首签集体合同深发展被诉社保缴纳不足

     案例一：肯德基在内地签首份集体合同
    【案例回放】从去年12月23日开始，沈阳肯德基工会向企业行政方发出要约，要求平等协商签订集体合同。但经3个月商谈，双方在量化工资核心条款方面未达成一致。
    今年3月31日，沈阳市总工会向沈阳肯德基行政方面发出律师函，敦促其尽快量化工资核心条款，依法签订集体合同保障职工合法利益。在此后多次协商没有结果的情况下，6月初，沈阳市总工会领导约见企业行政主要负责人，在经多次协商和要求之下最终达到了双赢。合同明确沈阳市肯德基员工的最低工资不低于每月900元，承诺员工工资的平均年度增长幅度达5%，期限为一年半。就是说，在2011年底前，工会将与行政方启动新一轮的协商，续签集体合同。
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    【争议焦点】沈阳市总工会为何向沈阳肯德基发出律师函？
    【法律解读】提出集体协商要约，是开展集体协商和签订集体合同的法定程序。近年来，我国的集体合同工作稳步发展，集体合同制度的覆盖面进一步扩大。但是，协商难、签约难、履约难、监督难的问题制约着集体合同工作的深入发展。目前全国性集体协商的指导性文件主要是原劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》。
    以上文件指出：“集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。”“在不违反有关法律、法规的前提下，协商双方有义务按照对方要求，在协商开始前5日内，提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。”
    当然沈阳肯德基并不是不协商，而是双方在协商过程中未达成一致意见。既然如此，为什么沈阳市总工会还可向沈阳肯德基行政方面发出律师函呢？因为工会方认为有证据表明行政方“未如实提供与签订集体合同有关资料”或“故意拖延签订集体合同”。
    《沈阳市集体合同规定》第十七条明确：“用人单位违反本规定，有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令其限期改正；逾期拒不改正的，按企业不良信用记录在案，并向社会公布；情节严重的，由劳动保障行政部门处2千元以上2万元以下罚款，并对法定代表人或者主要负责人处1千元以上1万元以下罚款：（一）拒绝对方协商要求的；（二）未如实提供与签订集体合同有关资料的；（三）签订、变更集体合同后，未按规定期限将文本报送劳动保障行政部门审查或者解除集体合同后未书面告知劳动保障行政部门的；（四）调整不利于协商代表的工作岗位或者无正当理由解除其劳动合同的；（五）故意拖延签订集体合同或者不完全履行集体合同义务的；（六）采取威胁、收买、欺骗等不正当手段，强迫对方接受其要求的；（七）妨碍、阻挠上级工会指导下级工会进行集体协商、签订集体合同的。”
    需注意的是，目前各地的有关规定并不一致，大多数地方并无有关“罚则”。《上海市集体合同条例》第三十二条规定：“职工一方或者企业一方无正当理由拒绝或者拖延另一方的集体协商要求，或者双方在集体协商过程中不能达成一致或者签订集体合同的，集体协商的任何一方可以提请劳动保障行政部门协调处理。集体协商双方未提请协商处理的，劳动保障行政部门认为必要时，也可以进行协调处理。劳动保障行政部门协调处理集体协商争议时，可以会同同级工会或者企业方面代表共同处理。”“拒绝或者拖延集体协商的，劳动保障行政部门应当责令其改正。”
    依法开展集体协商是大势所趋，有关法律法规和规范性文件也在不断完善，如上海市总工会近期已出台非公企业职代会工作规范，上海本地的职代会条例也在审议之中。
    
    
    案例二：深发展未足额缴社保费前员工要求追诉
    【案例回放】近日，深发展前员工状告深圳市社会保险基金管理局，称深发展一直没有按照员工的实际月工资总额来缴交养老保险，导致他们退休后发现养老金大幅“缩水”。他们要求社保部门有所作为，帮助追讨他们应得的养老金。
    深圳市社保局召开新闻发布会，表示在深发展前员工要求追讨企业少缴交的养老金一事上，社保部门并非不作为，更不是推卸责任，而是因为这些员工的投诉已超出两年的追诉期，有的是希望补缴10多年的养老保险费，根据有关规定，作出不再查处的决定。
    【关注指数】★★★★
    【争议焦点】如何理解社保费的追诉期？
    【法律解读】依法缴纳社会保险费既是用人单位和职工的权利，同时也是双方的义务。追讨社保费一般可通过三种途径：申请劳动仲裁、到劳动监察部门投诉举报、通过社保征缴机构处理。
    《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十条规定：“企业违反本条例规定迟交、少交和不交养老保险费的，员工可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市劳动保障部门或者有关部门投诉、举报，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。”这实际上规定了以上三种途径都有两年时效期的限定。但需注意各地不同的执行口径。
    在上海，2008年5月1日以后，社保缴费争议的仲裁时效按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条执行，即：申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道社会保险费应缴未缴之日起计算。2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，社保缴费争议的仲裁时效按《上海市劳动和社会保障局关于养老保险争议的处理意见》执行，即：申诉时效最迟自当事人解除或终止劳动关系之日计算，在六十日内申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。即此案如果发生在上海，2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，职工只要在六十日内申请仲裁的，也能讨回10多年前的社保费。但是在2008年5月1日以后，申请仲裁的时效期间为一年，一年以前的社保费就未必讨得回来了。
    当然，劳动者还可向劳动监察部门投诉举报。《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”即向劳动监察部门投诉举报也是有时效期规定的，但比申请仲裁的时效期较长。
    至于通过社保费征缴部门追缴，有的地方并未规定时效期，即有些地方的社保费征缴部门认为有必要的话，仍可要求用人单位依法补缴多年以前的社保费。
    不管怎么说，广大市民应对“企业少缴、欠缴养老保险费问题”予以关注，及时维护自己的合法权益，避免自己的合法权益超过法定时限而不受法律保护。
    
    
    案例三：下班被火车撞死 6年后获工伤认定
    【案例回放】近日，高荣梅的女儿吕明英终于被认定为工伤，此时距吕明英去世已有6年。
    吕明英原在南京市尧化门附近铁路公寓当服务员，2004年4月21日，吕明英在下班途中被火车撞伤，因失血过多不治而亡。但是，此案经历二次行政认定、五次司法裁判，都认为不属工伤。最后，江苏高院作出再审判决，撤销一、二审法院的行政判决;撤销南京市人保局作出的不是工伤的认定;责令南京市人保局于判决生效后30日内重新作出具体行政行为。
    【关注指数】★★★
    【争议焦点】何谓《工伤保险条例》规定的机动车？
    【法律解读】按《工伤保险条例》规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应认定为工伤。
    原先不认定工伤的理由是，《道路交通安全法》对机动车的解释为，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，在道路行驶、供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，而火车不在道路行驶，所以不是机动车。但《道路交通安全法》适用范围仅限于道路交通领域，所以，才会在对机动车定义时将火车、轻轨、地铁等在专用轨道行驶的交通工具排除在外。
    《工伤保险条例》中的机动车应当做符合客观实际的合理解释，不仅应包括道路上行驶的机动车，还应包括轨道上行驶的机动车。江苏高院的再审判决无疑更符合《工伤保险条例》的立法原义。
    
    
    案例四：主管降职清洁工劳动部门说不行
    【案例回放】“公司不但收回了我们享受的管理层权益，还把我们调到后勤部去做搬运工，这摆明就是要逼我们离开。”刘芳忠没想到，自己和其他几个同事为公司奉献十年，最后却因自己不满公司不签合同的做法，而被打入“冷宫”。
    谢广辉等三人提供了三份材料。第一份是调岗通知书，写着因公司业务减少，于2010年5月18日调配员工谢广辉到公司后勤部。第二份是他们三人的每日工作计划表，显示他们三人在2010年5月18日当天的工作内容为清洁。第三份是取消他们三人宿舍福利的通知书。
    虎门波记机械有限公司就此回应称，公司有权随意调配任何一名员工的工作岗位。东莞虎门劳动分局回应，公司的做法“是不行的”，该分局将调查此事。
    【关注指数】★★★★
    【争议焦点】公司有权随意调配任何一名员工的工作岗位吗？
    【法律解读】用人单位基于生产经营和企业管理的需要，经常会对员工的岗位进行调整，这是用人单位内部的一种正常管理机制，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利。但调岗应有相应的法律依据。一是双方协商一致调岗，《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”二是按照约定调岗，但约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动，如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。三是根据规定调岗，如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作；劳动者不能胜任工作，用人单位可调整工作岗位等。
    本案中，公司调岗通知中称“因公司业务减少”而调岗，企业对此必须举证说明调岗具有充分的合理性。但把三位主管调整到清洁工岗位显然不具有合理性，应当予以纠正。
    现实生活中，员工往往很难判断企业调岗行为是否合理。企业又往往将不服从调岗列为严重违纪行为，可以解除劳动合同。在此情况下，劳动者往往处于两难境地，如果服从企业调动而默不作声，一段时间后将被视为同意变更劳动合同，因为尽管法律规定变更劳动合同应采用书面形式，但对于变更劳动合同书面形式要求，目前各地执行部门有不同解释。上海审裁实践中，书面形式“包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等”，“对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为书面变更。”
    所以，劳动者在无十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从企业的调动决定，另一方面应及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位”字样，如有疑问应及时找有关部门咨询。
    
    
    案例五：员工婚外情公司扣薪被起诉
    【案例回放】阿芳于2008年8月26日入职中山市某公司，任行政人事管理人员。双方签订两年期限劳动合同，并约定阿芳转正后月工资为2450元。2009年4月至9月，公司以阿芳违纪、工作效率低下为由，每月扣减工资450元，随后又将阿芳辞退。阿芳遂告上法院。
    公司辩称，因阿芳在工作期间与公司一名员工产生婚外情，闹得沸沸扬扬，影响了公司的工作和生活秩序。公司总经理曾就此事和阿芳谈话，阿芳本人也同意降薪450元作为对其婚外情行为的处罚。同时，公司提交一份报告，称是阿芳自己就此事起草的。但阿芳认为报告上自己未签名，不是真实的。
    法院认定，被告每月扣减原告工资450元无法律和事实依据，判决被告扣减的工资合计2700元应当返还给原告。一审宣判后，被告不服，向市中级法院提起上诉。
    【关注指数】★★★
    【争议焦点】用人单位擅自降薪如何维权？
    【法律解析】工资标准是劳动合同的必备条款，一旦有所改变，除法律法规有明确规定外，应得到双方的签字认可。
    公司先说降薪是由于阿芳违纪、工作效率低，但不能举证说明法律事实和公司相应的规章制度，以及公司履行了降薪的法定程序，不能被采信。“婚外情”无疑也不是降薪的法定理由。
    企业若擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。根据法律规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。
    本案中阿芳离职后只是提出补发工资。其实，如果公司属违法解除劳动合同，阿芳还可要求双倍经济补偿。退一步讲，即使是阿芳自己辞职，也可按《劳动合同法》第三十八条第二项规定即因用人单位“未及时足额支付劳动报酬”而提出解除劳动合同，要求公司支付经济补偿。可惜由于阿芳没有提出有关请求，在一定程度上还是便宜了公司。
    
    
    案例六：公司迟延办网上注销登记　也要赔偿
    【案例回放】上海某装饰工程公司因未及时退还解聘员工李宏(化名)的建造师证、印，迟延办理该员工网上建造师注销登记等，被告上法院。近日，静安区人民法院判决由该装饰工程公司赔偿李宏迟延办理建造师证书注销手续损失550元；支付扣发2个月工资计人民币1000元；对李宏其余之诉不予支持。
    【关注指数】★★★
    【争议焦点】为何未及时办理建造师证书注销手续也要赔偿？
    【法律解读】《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，但未规定应及时注销建造师资格登记手续，为何公司也要赔偿？
    因为法律规定“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人”，也不得“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。李先生如果要在新公司以注册建造师的名义执业，必须与原公司解除劳动关系，然后办理变更注册手续。未变更注册单位，而在另一家企业从事执业活动的行为是法律所禁止的。
    尽管装饰工程公司及时将建造师资格证书移交给李宏，但未在终止劳动合同15天内办妥李宏建造师资格注销登记手续，同样也会使劳动者在工作转换过程中遭遇脱接，所以原则上应适用《劳动合同法》第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
    上海有关部门规定，劳动合同关系已解除或者终止，用人单位未按规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿；给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。
    
    
    案例七：辞职看世界杯　代价太大
    【案例回放】大厨阿杜的手艺在圈中名气很响，他所在的饭店地处市中心，生意很好，每天加班到很晚。阿杜无其他嗜好，就是爱足球。平时忙也就算了，但世界杯哨声一响，他就魂不守舍。端午节前两天，他向公司提出辞职，说过完三天假期就不回来上班了。人事部经理没有办法，只好临时从饭店在外地的总部抽调一位同等级别的大厨到上海顶替阿杜的位置，同时要阿杜按照半年前签订的劳动合同条款，员工提前解除合同的，应赔偿公司5万元违约金。另外，还扣除了他最后一个月的工资2.5万元。阿杜想，我来公司前就是特级厨师，公司又没有送我出去培训过，凭什么要扣我那么多钱？
    【关注指数】★★★
    【争议焦点】饭店的做法是否合法？
    【法律解析】应当说，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的。这是《劳动法》对于劳动者的倾斜性保护。
    关于违约金，《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。所以，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金。饭店与阿杜签订的违约金条款违反法律规定，应属无效。至于工资是阿杜的劳动所得，因为他提前辞职，公司扣除一个月的工资无任何法律依据。
    劳动者提前解除劳动合同尽管不需要理由，但应当提前30日以书面形式通知用人单位；在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知用人单位，否则也属违约，用人单位可以依法向其主张未提前通知而带来的实际损失。本案中，尽管饭店不能要求阿杜支付违约金，也不能扣发他的工资，但由于他未履行法定的提前通知义务，迫使公司从外地紧急调人，新员工来沪所需的交通费、住宿费等，就是阿杜违约辞职给公司带来的实际损失，公司可要求赔偿。
    阿杜为看世界杯而拒绝公司安排的加班，无可厚非，但辞职仍应慎重，特别是不要轻易违约辞职，否则不仅给自己的职场声誉带来影响，还可能遭受经济损失。