由北京小产权房引发的思考

由北京小产权房引发的思考

【引言】早在上个世纪80年代，有些城里人就通过农村的亲戚买农民的房子居住，到了90年代有些人还买了大片农村土地的使用权建造别墅，后来为了套现想出售该别墅的时候，不料却遇上了被定位为乡产权别墅而无法出售的麻烦，2000年以后，在北京的一些城乡结合部及远郊区县开发了很多价格低廉的小区和别墅供城里人购买，这些房子就被称为小产权房。

一．          什么是小产权房

    小产权房并非一个法律概念，而是人们约定俗成的叫法，目前对小产权房有以下三种解释：

   第一种解释是针对开发商而言的，一般来说开发商的产权是“大产权”，购房人的产权是“小产权”，这种叫法是因为购房人的产权是由开发商的一个产权分割下来的。

    第二种解释是按照再转让时是否缴纳土地出让金来区分的，不用再缴纳土地出让金的是“大产权”，需要缴纳土地出让金的是“小产权”，按照这种解释普通商品房是“大产权”房，经济适用房是“小产权”房。

    第三种解释是按照产权证的发证机关来区分，国家颁发产权证是“大产权”，不由国家颁发而是由乡镇政府颁发的产权证是“小产权”，也叫“乡产权”，乡产权不构成法律意义上的产权。

    第一种解释和第二种解释的“小产权”是合法的，而第三种解释的“小产权”的法律属性尚存争议。

二．          小产权房的风险与购房者的态度

    小产权房存在着种种风险，首先，从法律角度上来说，小产权房是不受法律保障的，因为小产权房的购房合同属于无效合同。根据《合同法》规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”小产权房有被政府收回地皮或无法出售的可能性。其次，周边的配套设施不完善会给小产权房购买人的生活带来很大的不便。最后，消费者不可轻信一些小产权房开发商诸如“可变更为大产权房”的承诺，毕竟补办手续要通过国土部门的层层审核，存在着很大的不确定性。这样的房子很难在市场上流通，而且随时都可能因为这块土地被征用，进行强拆，造成经济损失。

尽管小产权房存在着种种风险，那么购买者又是什么态度呢？在一家网站关于“你会购买小产权房”的调查中，在2.5万多参与网友中，有近75%的人表示“如果价格合适，也可以接受”。在这些愿意接受的群体中，存在着这样一些观点：有人认为，如果要转让房子，只需要向村委会提出申请，毁掉原来的合同书，另换一份合同书就行，对于其中的风险，他们认为开发商是村委会，村委会不像有些开发商建完房子就跑，它一直都在，绝对有保障；有人认为，城里房子太贵，郊区房子便宜，又安静，就算国家政策调控，不过已经有人入住了，总不能把人赶出来再把房子拆了的；有人认为，近年来，随着房地产开发步伐的加快，以及轨道交通的发展，小产权房与一般商品房已经连成片，交通条件也大大改善，出行不再是问题；有人认为，在北京，1年没有1万元是租不到房的。换算下来，“小产权房”只要能住20年就算赚了；有人认为，虽然买‘小产权’房无法在银行贷款按揭，要买房只能一次性付清，但要卖掉手中的‘小产权’房一般只要向物业交少量的手续费就可以了；有人认为，小产权住宅虽然只有几十年使用权，但也不是大问题，几十年以后再和乡政府续签合同即可；还有人认为，那么多人去购买‘小产权房’，主要原因还是在于价格比较低，地点也有吸引力还有一个重要的集体心理,就是‘法不责众’。

三．           “非法”与“合理”之辩

  “小产权房”是近几年出现的新生事物，不仅北京有，很多城市都开始出现。那么，“小产权房”的出现是好事还是坏事呢？

  “小产权房”的好处是显而易见的。近年来，由于地根紧缩等原因，房地产市场的供应远远不能满足市场的需求，从而导致房价的不断攀升。“小产权房”就像是“正规军”之外的一支“野战军”，为城市的正统房地产市场注入了新的血液。尽管它是没有名分的商品房，但在客观上扩大了商品房的市场供应，缓解了供不应求的紧张局面。“小产权房”不仅让一部分城镇居民买到了廉价的住房，而且可以起到平抑城市商品房价格的作用。

    同时，“小产权房”有利于维护农民的利益。同样的土地，如果被政府低价征用，然后转手倒给开发商，农民得到的补偿很少，这实际上是对农民利益的巧取豪夺。而农民自己开发商品房，则可以从市场中分享土地的增值。这当然要公平得多。

　  小产权房形成已有很多年，客观地说反映了市场需求，虽然法律没有保护，国家不承认，但一棍子打死不符合中国市场经济的发展规律。中国的法律本身滞后于现实，并不是目前没有规定，就说它是违法。有学者认为，就目前经济市场发展来看，小产权房是一种应该存在的市场产物，但前提是在现行的土地管理体制下、土地管理法框架下要分清一个问题，就是小产权房用地是否占用了耕地，如果这样，需要治理，如果小产权房占地属建设用地，应该允许其交易，因为，既然农村的土地归集体所有，那集体就有怎样使用的权利，别人没必要再干涉，尤其是已经创造出价值的集体行为，有关部门应该谨慎对待；也有学者认为，小产权房是现实情况下，老百姓寻找自救的一种办法，小产权房可以通过政府的合理规划、有效管理，避免占用大量的集体土地而走向合法化；还有学者认为，政府为了发展房地产业，可以向农村集体经济组织征收集体土地，然后转手出让给房地产开发商，由房地产开发商赚取高额利润，既然都是在土地上‘种房子’，为什么不能让农村集体经济组织根据消费者的需要，自行开发房地产呢？

    当然，“小产权房”也存在明显的问题。“小产权房”没有真正意义上的产权，因此这种“房产”的未来充满不确定性。如遇征地拆迁，“小产权房”的生存就成了问题。不过，房屋所有权没有法律保障，不等于其他所有权利都不受法律保护。购房者与村委会签订的购销合同，也是受合同法等法律保护的。既然已经预见到将来可能发生征地拆迁等难以抗拒的变故，那么双方可以在合同中约定这方面的权利和义务。比如约定村委会多少年内不得转让房屋所在的集体土地；如果提前转让，或者政府要征地，村委会承担哪些违约责任、按什么样的原则和标准赔偿或补偿等等。这样，即使房子保不住，利益还是有保障的。退一步讲，即使利益保障不足甚至没有保障，那也是购房者自己的事儿，相信他们自会权衡利弊、自愿承担后果。另外，承认小产权房合法化，等于承认违法的事实，等于认同违法，更何况有些区的“小产权”项目已经被拆掉了，涉案人员已经被羁押，如果承认“小产权”合法化，那他们的损失怎么办？最后，小产权房的大规模兴建，其低廉的价格必将影响中国商品房价的居高走势，这样一来会导致开发商利润减少，开发商当然不高兴了。商品房价被小产权房拉下来后，财政收入也将会有所下降，因此，在开发商的鼓动下，政府必将竭力打压小产权房的生长。

    总之，“小产权房”是房地产供求关系严重失衡情况下自生出来的一种准商品房，是城镇房地产市场的有益补充。它在操作的过程中，可能存在一些不规范的做法，但它的存在自有其合理性。

四．          小产权房的思考

    对于小产权房的种种风险和国家有关部门的一再警示，很多人不以为然，他们大多从城市房价太高、不少城里人买不起房的角度出发，认为“小产权房”是房地产市场的有益补充，能够有效抑制房价上涨，缓解城里人的住房难题，既有益于农民又有益于城里人，一举两得。但笔者认为，这种看法忽视了“小产权房”背后的大问题。

   众所周知，我国实行的是城乡二元户口管理制度。通俗地讲，就是城里人上班拿工资，并享受各种社会福利保障，农民则主要靠种田过日子。如果说工资收入和福利保障是城里人的“生命线”，那么土地(耕地)就是农民的“生命线”。现在，一些农村集体经济组织借新农村建设、旧村改造名义，是‘小产权房’目前普遍的运作模式，具有打‘擦边球’的性质。没有政策明确允许这么做。在房地产开发初期出现小产权问题，政府对此曾一再发出禁令，而房地产市场发展到今天，“小产权”项目仍屡禁不止值得业界和政府深思。大量购房人选择这类房产，是由于近几年来政府住房保障制度没有落实到位。面对高昂的房价，中低收入群体无奈之下转向了“小产权”房，需求旺盛为“小产权”项目的存在创造了空间。造成这些问题的深刻问题就是城乡二元制的体制，利用城乡体制差异，一些不法基层干部大肆出卖集体土地，搞所谓的绿色建设工程，目的是从中渔利，满足个人的贪欲，而致当地农民和城里的买房者的利益于不顾，由于成片的楼房已经盖起，国家往往也不能给拆除，造成了事实上的认可，以致恶性循环，积弊甚多。

    2007年10月28日十届人大第三十次会议通过并于2008年1月1日正式施行的《城乡规划法》标志着中国将从2008年元旦起彻底改变城乡二元结构的规划制度，进入城乡一体化的规划管理时代，本来集体土地制度应该是《城乡规划法》运转的前提，也是其实施的基础。遗憾的是到目前为止，中国的《土地管理法》还没有根据《宪法》的原则建立集体所有土地完整的法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的原则进入市场流转。由此导致了《城乡规划法》成为一部跛脚的法律，本应与《城乡规划法》同期出台的集体土地管理法规的延缓出台，导致了中国集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。为此一要改革；二要最大限度的利用现有法律的除外条款解决实际问题。

其中现行的《土地管理法》就有除外条款可以解决农村土地使用权的转让，该法第六十三条强调：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。” 除此以外，根据1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》，以下两种情况也可享受除外条款待遇：其一，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；其二，依法抵押的乡(镇)、村企业的厂房等建筑物的占用范围内的土地使用权。

上述条款虽然还不能解决全面的小产权房问题，但是也说明小产权房问题依据现有的《土地管理法》也是可以部分解决转为合法的。1988年中国《宪法》对土地条款修改以来，有关方还没有依据《宪法》制定全面的土地管理法规体系，现行的《土地管理法》是在保持着诸多的盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法﹑以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接逼迫着中央政府应尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题。从中国的国情而论，对于已经势大的小产权房问题，不可能用一两次政府工作会议就简单的解决掉，我们认为，商品化的土地使用权不仅应该成为政府、工商企业的原始积累和财富源泉，而且也应该成为亿万人民社会生存和财富创造的基础。（本人在创作过程中有参考相关资料）