非法占有与非法占用

对《非法占有与非法占用》一文的讨论（上）

蔡伟等读者

     ４月２０日本版刊登了《非法占有与非法占用》一文后，一些读者来稿进行探讨。总的看，读者意见分歧较大。为充分、明晰地展示读者的意见，编者将来稿进行了分类和综合，分两期刊出。

原文简要

     张某系苏州卡薇日化公司代理销售商，经营中由于缺乏周转资金，曾向他人借款未果。２００４年６月１５日晚上，张某携带一把玩具枪、一把匕首和一卷透明胶带，翻墙进入本组村民林某（张某平时称呼林某夫妇为七爷、七娘）家院内，进屋后持“枪”逼林某夫妇用胶带自绑双腿，后张某又将两人双手从背后用胶带绑住，威逼林某夫妇借钱。林某夫妇不得已说出家中钱藏在床下。张某从床下取出１万元现金并写了一张借条后，向林某夫妇磕头表示对不起，即携款回家。当晚，被害人亲属报警后，警察在张某家将其抓获，取回１万元现金。

     公诉机关以被告人张某的行为构成抢劫罪提起公诉。原作者认为，张某主观上不是“非法占有”而是“非法占用”他人财产，不符合抢劫罪的主观要件，故不构成抢劫罪。

第一种意见：

     张某的行为构成非法侵入住宅罪和非法拘禁罪

     广西壮族自治区玉林市中级人民法院韦宗昆、陕西省汉中市中级人民法院郭建军：

     非法侵入住宅罪，是指未经住宅主人同意或法定机关准许，非法侵入他人住宅的行为。在客观方面，张某未经被害人夫妇同意，非法侵入被害人的住宅强迫借款；在主观方面，张某明知被害人不会借钱而持“枪”非法侵入被害人住宅；在客体方面，张某侵犯了被害人的住宅不受侵犯的权利。故张某的行为已符合非法侵入住宅罪的构成要件，同时考虑到张某非法侵入住宅后采用捆绑被害人的手脚及封嘴的方法持“枪”威逼被害人，强迫借款，其非法侵入公民住宅的行为有极大的社会危害性，应依法予以惩处。

     司法实践中，非法侵入住宅常作为其他犯罪行为的必要步骤而发生，如非法进入他人住宅盗窃，该行为一般被后面的主要犯罪所吸收。但本案张某非法侵入住宅后的强行“借”款行为不能按犯罪处以刑罚，前一行为无法被后一行为吸收。所以，本案对张某按非法侵入住宅罪定性是符合法律的。

     重庆市第三中级人民法院蔡伟：

     非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。侵犯客体是他人的人身自由；客观方面表现为非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为；犯罪主体为自然人；主观方面表现为故意，其动机多种多样，如为报复、索取债务、借钱借物等。行为人只要实施了非法剥夺他人人身自由的行为即构成本罪，行为持续时间长短不影响本罪成立，只是作为量刑的情节考虑。当然，如果非法拘禁时间很短，情节轻微，危害不大的，不以犯罪论。张某翻墙入室后“枪”逼、捆绑、威逼受害人借款，然后取款、写借条等等，这些动作涉及到一段不算短的时间，更不属于情节轻微危害不大，行为人的上述行为具有相当大的社会危害性，符合非法拘禁罪的构成要件。

     天津市师汇律师事务所贾霆：

     首先，张某于夜间携带作案工具，翻墙进入林某家院内，主观上具有非法侵入住宅的目的；客观上实施了未经他人允许擅自进入他人住宅的行为；侵犯的客体乃是他人的合法居住权，完全符合刑法第二百四十五条非法侵入住宅罪的构成要件。

     其次，张某持“枪”威逼林某夫妇自绑双腿，后亲自动手用胶带捆绑林某夫妇双手的行为，主观上具有非法剥夺他人人身自由的故意；客观上实施暴力、威胁手段，限制了他人的人身自由；侵犯的客体是他人的人身自由权利。符合刑法第二百三十八条非法拘禁罪的构成要件。

     诚然，这两个行为均是手段——方法行为，强行借款才是目的行为。一般而言，根据刑法理论中的吸收原则，重行为吸收轻行为，目的行为吸收方法行为，很少对方法行为定罪。但笔者认为，如果过于机械地理解这一原则，会造成放纵犯罪的恶果。根据本案情况，张某的目的行为虽具有违法性，但依据“罪刑法定”原则，尚无法对其定罪。然而，我们完全可以抛开这一点，单独对其前边实施的两个行为定罪量刑，两罪并罚，其强行借款的行为可作为从重情节考虑。

     福建省莆田市中级人民法院余严、余实：

     张某的“翻墙侵入”和“胶带捆绑”行为，已分别构成非法侵入他人住宅罪与非法拘禁罪，属于实质数罪。对于实质数罪，原则上应予数罪并罚，但也有例外，比如对于成立吸收犯的两个犯罪行为，就只能以一罪进行处罚。张某连续实施非法侵入他人住宅与非法拘禁的两个行为，是基于同一目的（强行借款）而实施的，而且前后行为具有时间上的接续性和阶段上的发展关系。也就是说，该两行为构成吸收犯，应当按照“重行为吸收轻行为”的规则，确定其中的一罪予以定罪处罚。比较两罪的最高法定刑均为三年有期徒刑，但非法侵入他人住宅罪的最低刑是拘役，而非法拘禁罪的最低刑是管制或剥夺政治权利，前罪的最低法定刑较重，因此应以非法侵入他人住宅罪对张某定罪处罚。但如果按学界通说，非法侵入他人住宅罪须以“强行闯入”为成立要件，那就应对张某以非法拘禁罪惩处。

     （编者：这部分读者都同意原作者的意见，即张某的行为不构成抢劫罪。从张某的行为来看，可分为非法侵入住宅、以暴力强行“借款”两个阶段。编者在原文的编后中，所指的难点是后一个阶段的行为，对前一阶段行为构成非法侵入住宅，与所有读者一样并无异议。不过，对后一阶段的捆绑等暴力行为视为非法拘禁，编者则持保留意见。当然，可以理解为这是在对“借款”行为不能定罪的框架内对暴力行为的一个处断。）

第二种意见：

张某的行为构成强迫交易罪

     甘肃省民勤县人民法院刘文基：

     我国刑法第二百二十六条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”强迫交易罪侵犯的是双重客体，既侵犯正常的社会主义市场经济秩序，又侵犯他人的人身权利；在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为；在主观方面必须出于故意，即行为人对自己的行为侵害结果是明知的，而希望或放任这种结果的发生；本罪的主体是一般主体。

     个人之间的借款自然不是交易，但借款给对方就是一种服务，不论该项借款是银行的有息借款还是个人的无息借款。张某采用暴力、胁迫手段，强迫林某夫妇向其提供借款服务，情节严重，既侵犯市场经济秩序，又侵犯林某夫妇的人身权利，张某的行为符合强迫交易罪的构成要件。

     张某还构成非法侵入住宅罪、非法拘禁罪。但因为张某的三个犯罪行为之间发生牵连，应按牵连犯处理。牵连犯是指出于一个犯罪目的，其犯罪的方法、手段或结果又牵连地触犯其他罪名的犯罪状态。张某非法侵入住宅、非法拘禁是为了强迫交易，前二者是方法行为，后者为目的行为，属于目的行为与方法行为的牵连。依照刑法理论和司法实践，对于牵连犯应当采用吸收原则，按法定刑最重的一罪惩处，如果所牵连的犯罪行为和作为目的的犯罪行为的法定刑同等轻重时，可选择其犯罪目的的条款处罚，而不实行数罪并罚。故对张某应该以强迫交易罪论处。

     井冈山干部学院王旭宽：

     准确定性本案，关键是把握强迫交易罪中“服务”这一概念的内涵。服务狭义上仅指商业性服务，广义上还包括非商业性服务，在没有明确法定解释的情况下，应对其作广义理解。以暴力、威胁手段强迫从事商业服务者提供商业服务构成强迫交易罪，以暴力、威胁手段强迫非从事商业服务者提供商业或非商业服务，情节严重的，也应依强迫交易罪惩处。

     从权属转移的角度分析，商品买卖交易的是商品的所有权，而提供或接受服务交易的是满足他人需要的行为或活动，其间虽然也常常伴随着商品的转移，但通常只是使用权的转移。本案中，张某用“枪”威逼林某夫妇借其１万元现金并写下借条，客观上表现为以暴力、威胁手段强迫他人违背交易意愿提供１万元现金的借贷活动，主观上表现为对该１万元现金使用权转移的“非法占用”而非所有权转移的“非法占有”，完全符合以暴力、威胁手段强迫他人提供服务之情形强迫交易罪的犯罪构成要件。

     湖北省宜昌市杨忠山：

     商品交易或服务是在平等民事主体之间发生的法律关系，应当遵循市场交易中的自愿与公平原则。但在现实生活中，交易双方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生，这种行为违背了市场交易原则，破坏了市场交易秩序，侵害了消费者或经营者的合法权益。强迫交易罪在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为，所侵犯的客体包含交易对应方的合法权益和商品交易市场的正常秩序两方面。

     如果张某的行为不能被视为抢劫，而是一种民间借贷，则他强行借钱的行为破坏了正常的交易秩序、侵犯了公民的人身权利和财产权利。市场交易秩序应当是在公平、自由、平等的原则下，买卖双方基于自由意志进行等价有偿的交易活动，但强迫交易的行为人却使用暴力、威胁手段强买强卖，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务。张某的行为侵犯的客体符合强迫交易罪的规定。张某持“枪”逼林某夫妇用胶带自绑双腿，后将两人双手从后面用胶带绑住，逼林某夫妇借钱，反映出其在交易行为过程中使用暴力、威胁等手段，符合强迫交易罪客观方面的规定。笔者认为，张某的行为影响恶劣，已达到了“情节严重”的程度，构成了强迫交易罪。

     （编者：将个人间的借款称为“服务”，将以暴力强行向他人借款视为强迫交易，编者觉得似显牵强。）（下见５月２５日Ｂ４版）   

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