证人，你为什么选择沉默？

2007年9月12日下午五点，晋南县玉龙镇玉龙村村民陈志平匆匆赶到玉龙镇派出所报案称：一个小时前，我儿子陈小亮语无伦次地给我打电话说：“出大事啦，出人命啦”，经我询问半天才听明白，昨天晚上我村一个叫张剑的小伙子带着他一块儿出去，把村民杨国宝的女儿玲玲给弄死了，现在两人逃到了省城。接完电话后，我吓得六神无主，手足无措。我知道法律无情，但是潜逃的结果只能是罪加一等，于是我在电话里叮嘱他不要乱跑，等我电话。然后，我就赶紧来这里了。我说的情况，请公安机关调查核实一下。

值班民警一听出了人命案，不敢怠慢，立即拨通了县公安局刑警大队的电话，将上述情况进行了汇报。刑警大队指派民警马小明、谭国平火速赶到玉龙派出所，连夜对陈志平进行了近两个小时的询问。刑警除制作了详细的《讯问笔录》外，还让陈志平亲笔书写了《报案材料》一份。此时已经是9月13日的凌晨了。

天亮后，陈志平按照刑警的要求，坐上开往省城的长途客车，匆忙赶到张剑和陈小亮住宿的招待所，发现张剑不在，听儿子陈小亮说，张剑听到他跟家里打电话后就不见了。于是，陈志平带着陈小亮又坐车返回晋南市，直接到县公安局投案。

下午3时许，侦查员在晋南县玉龙新街联通营业厅南侧下水道中找到了被害人杨玲玲的尸体。

9月13日17时35分开始，刑警马小明、郭建军对犯罪嫌疑人陈小亮进行了长达四个半小时的讯问。以下是当时《讯问笔录》的摘要：

刑警问：知道为什么传唤（事实上是陈主动投案，本文作者注）你吗？

陈答：知道，帮助张剑杀人。

问：杀的什么人？

答：玉龙村里的杨玲玲。

问：张剑为什么要杀杨玲玲？

答：因为张剑想强奸杨玲玲。

接着，陈小亮供述的主要案情是：2007年9月11日晚8时许，我去找张剑的舅舅张某某要工钱，在那里碰到张剑。两人一块儿回来的路上，张剑跟我商量要租辆车把杨玲玲拉上，找个僻静地方把她弄（强奸）了。我同意后，张剑就打电话联系了一辆出租车，以50元的价格成交后，张剑开着车拉上我返回了玉龙村。到了杨玲玲打工的超市门前，张剑把车停下，让我用手机给杨玲玲发短信，告诉她我在外边等她，让她下班后出来一块儿去“耍耍”。 杨玲玲出来后，不太想去，张剑就说：上车，我把你送回家。”杨玲玲就上了车。张剑以借她手机打电话为由把杨玲玲的手机骗到手里，然后开车往山里走。车行驶到一个叫陈村的地方，杨玲玲发现不对就要求停车，张把车停下。杨玲玲要下车，张剑不让，杨玲玲就用脚踢车门。张剑从车前边的仪表盘面板上拿了一条粉红色的毛巾去勒杨玲玲的脖子，大约十几分钟后，张剑一只手掐着杨玲玲的脖子，另一只手拿毛巾捂住她的嘴，大约半个小时的样子，杨玲玲不动了。张剑用手试了一下，发现没气了，就说：“找个地方埋了。”我说：“去虎头山吧。”我们到了虎头山，因找不到挖坑的工具就又开车返回了玉龙村，然后把尸体扔到某某药店外边的下水道里。放不下去的时候，张剑还踏了几脚，并把杨玲玲的手机也扔下去了。完事后，张剑开车带着我先到城里转了一圈儿，然后停在某某大酒店外边在车里睡着了。第二天早晨六点，我们把车还给了车主，就各自回家了。我换了衣服，骑摩托车去一个建筑工地当小工干活去了。其间，杨玲玲的爸爸给我打过一个电话，问我昨天是不是找过杨玲玲？并说她一夜未归，让我帮忙问一下。接完电话我就告诉了张剑，他说得赶快走。中午下班后，我俩去了一个朋友家，他妈给我们做饭吃了，张剑给他妈打电话说他杀了人，需要钱。他妈说：“你先回来，到二中高中部那里。”我也跟我爸通了电话，他要我回家，我没有答应。我俩去了二中高中部，张剑的哥哥张亮骑摩托车带着他妈也到了，给了我们1000元钱，我俩拿上就到高速路上，坐上一辆过路的客车就去了省城，住进了一个招待所。睡到次日凌晨4点，我发现张剑不见了，我也没在意。到7点时，见他还不回，我就退了房，又给我爸打电话，他要我回家，我没有表态。后来我爸就赶到省城把我接回来了。

再说张剑。据张剑口供记载：他从两人住宿的招待所出去买了包烟，返回后见房间门被撞上了，自己没钥匙，陈小亮还在睡着，于是，他一个人就出去逛街去了。直到后来回来，不见了陈小亮，到处找也找不到，感觉不妙就跟其哥张锋打电话说要自首，并说出了杨玲玲尸体的位置，然后坐车到了平州，张锋带着刑警在平州把他接回晋南。

刑警是在9月14日凌晨0时36分至5时5分之间对张剑进行第一次讯问的。张剑的供述与陈小亮基本相同，唯一不同的是说在他勒杨玲玲脖子致使其昏迷后，陈小亮发现陈小亮肚子还在动，就说：“怎么不弄死？”然后解下自己的皮带捆住杨玲玲的双手，又用毛巾套在杨玲玲脖子里大约有二十多分钟。

那么，到底陈小亮在杀害杨玲玲的过程中动手没有？刑警们带着这个疑问于9月14日下午17时再次对陈小亮进行了讯问。刑警们也不知道，这一问，又一桩刑事案件浮出了水面。

陈小亮一听张剑说他也参与了杀人，当时就急了，说我没有动手，有人可以证明。当时车里还有一个人，叫梁小青，是杨玲玲的好友兼同事。我和张剑在车里把她给轮奸了。

刑警问：梁小青是怎么上的车？

陈小亮说，杨玲玲上车时叫上了梁小青。张剑和杨玲玲坐前边，我和梁小青坐在后排。张剑拿毛巾勒杨玲玲时，我在后边用手捉着梁小青。张剑把杨玲玲勒死后，命令我解下腰带捆住梁小青的双手，用毛巾堵住嘴。张剑又把车开到虎头山附近的一块地里，命令我下车走到车前边，他在车后排把梁小青强奸了。接着我也奸污了梁小青，完事后才把皮带和毛巾松开。再后来是抛尸、逃跑的情节，我前边已经交代过了。

9月19日，刑警第三次讯问张剑，他才供述了伙同陈小亮轮奸梁小青的事实，大致情节与陈小亮说的相符。但是在杀害杨玲玲的细节问题上，与其第一次供述又有了变化。这次说的是陈用皮带捆住梁小青的双手后，再用毛巾去勒杨玲玲的脖子。

此外，经刑警追问，张剑还交代：两人轮奸完梁小青后，开车把她送到村口时张曾威胁她，回去不能报案，否则会杀了她灭口。

梁小青回去后果然没有报案，直到两个嫌疑人落网并供述了杀人经过然后陈小亮又交代了轮奸事实，在这样长达近一个星期的时间，她一直保持沉默。刑警于9月17日中午找到了梁小青，她才配合公安机关做了《询问笔录》。

梁小青对杨玲玲被害的经过的陈述是：张剑把车停下后，用右手捂住杨玲玲的嘴。我开车门要下车，陈小亮拽住我，用右手卡住我的脖子，左手解下腰带把我的双手捆住，然后用一条毛巾塞住我的嘴。张剑把自己的上衣脱了扔给陈小亮，这时后边来了一辆车，张剑开上车就走，陈小亮就用这件衣服勒住杨玲玲，车走了一段路停下来，陈小亮才把杨玲玲放开。

对于两人轮奸她以及张剑事后曾经威胁她的经过，梁小青的陈述则与两个嫌疑人基本相同。

值得注意的是，2008年4月24日刑警对她的《询问笔录》记载：在回答刑警提问“张剑在勒杨玲玲时两人有无对话”时，梁答：“玲玲一直要手机，张剑就用毛巾勒住了杨玲玲，玲玲就没有动，也没有说过话。”刑警又问她张剑和陈小亮在杀害杨玲玲期间有无对话？梁小青的回答是“没有”。

这一情况与陈的口供比较吻合，而与张剑说陈曾看到杨玲玲肚子在动就说“怎么不弄死？”的说法明显不同。

此后，陈小亮的口供一直到一审法院开庭始终无变化。

张剑则在2007年10月11日的口供中说：我用毛机勒过杨玲玲大约二十多分钟后，把毛巾又放回原处。后来强奸完梁小青后，因头上有汗，我想擦汗时，找毛巾找不见，就问陈小亮要，陈也说找不见，就这样不知道掉在了什么地方。

这次的笔录又推翻了前两次说的他勒完杨玲玲后，陈曾用这条毛巾勒过杨玲玲脖子的说法。

到了2008年4月24日，张剑又一次改口说：我（勒完杨玲玲后）开车往前走，陈小亮把头伸到前头跟我说“怎么还出气啦？不弄死？”他就用自己的皮带勒杨玲玲。我说：“你看住她（指梁小青）不要让她乱吵”， 陈小亮用皮带捆住梁小青，用毛巾勒住杨玲玲。

张的这一说法既不同于第一次说的陈先用皮带捆住杨玲玲双手后毛巾勒其脖子，也不同其第三次说陈用皮带捆住梁小青的双手后，再用毛巾去勒杨玲玲的脖子；与梁小青说的陈用衣服勒杨玲玲的脖子的说法更是大相径庭。而且，按照其说法，当时他在前面开车，又是大晚上的，两人实施犯罪行为总不至于开着车内的灯吧？那他是怎样看清楚陈小亮在车后排一系列作案动作的？

耐人寻味的是下面刑警和张剑的一段对话。

问：张剑，你要对你说的话负责任，必须做到实事求是，争取个好态度，给自己留条活路，否则你是没有好下场的。

答：我懂了。

问：你用毛巾勒住杨玲玲到你放开杨玲玲这一段时间，杨玲玲有什么反映？

答：玲玲的腿往后伸了一下，嘴里还出气啦。

……

亲爱的读者，如果你此刻还看不出这段话隐含的玄机的话，再看后面的判决书内容，你就会豁然明白。

因为，这是本案最后决定两人生死的最关键情节。从某种意义上说，张剑因这段话的提醒而保住了性命，而陈小亮却恰恰丢掉了性命。这是后话，暂且不提。

2008年7月1日，汾河市检察院就本案向市中级法院起诉，《起诉书》指控：

被告人张剑、陈小亮经预谋后，为实施犯罪，遂于2007年9月11日晚租用一辆红色夏利出租车，由被告人张剑驾驶。10时许，在晋南县玉龙镇玉龙村某超市门口将被害人杨玲玲、梁小青骗上车，谎称送二人回家。当车行至陈村路口，因杨玲玲索要被张剑拿走的手机而发生争执，被告人张剑停车后，用毛巾将坐在副驾驶座位上的杨玲玲脖子勒住。被告人陈小亮将坐在车后排准备跳车离开现场的梁小青用自己的皮带捆住，并将梁小青的嘴用毛巾塞住后，又拿张剑给他的衣服勒住杨玲玲的脖子。在杨玲玲不再反抗后，由二被告人交替开车，行至虎头山路段时，先后在车内将被捆绑的梁小青强奸。于当晚将梁小青送回家，将杨玲玲的尸体弃至玉龙村一下水道内，9月12日晚逃至省城。2007年9月13日，张、陈分别向晋南市公安局投案自首。 为此，请求法院以故意杀人罪、强奸罪依法追究二被告人的刑事责任。

该《起诉书》特别提到：对两被告人应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定。该条是这样规定的：

“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

客观地说，这份《起诉书》除文法尚显粗疏外，其态度还是比较谨慎的。最起码它提到了被告人自首情节和应当从轻、减轻处罚的法律依据。

开庭时，张剑辩称：没有杀害被害人的故意，被害人的生命不是他剥夺的，不应当承担故意杀人罪的刑事责任。其辩护人则称：张虽然是杀人主犯，但在实施犯罪过程中相对于陈则属从属地位（也许是我愚钝，至今不明白他想表达什么意思？）；对梁某的强奸是陈提议的，并共同实施强奸（这句话笔者仍然不明白）；张有投案自首情节，并愿意让家人赔偿被害人家属经济损失。

陈小亮辩称：我没有勒被害人。

其辩护人的意见是：1、对指控陈犯强奸最不持异议；2、陈没有用毛巾勒被害人（笔者以为这个说法并不严谨，科学的说法应当是指控陈勒死被害人的事实不清、证据不足；另外，控方指控的是陈用衣服勒的被害人并没有说陈用毛巾勒被害人）；3、陈有投案自首行为，家属愿意筹集资金赔偿被害人家属。

2008年10月23日，汾河市中级法院作出一审判决：公诉机关指控二被告人犯故意杀人、强奸罪的事实清楚，证据确凿。陈小亮用衣服勒被害人脖子的情节足以认定。至于投案自首问题，法院认为被告人张剑归案后供述了主要犯罪事实，应当以自首论。虽然有投案自首情节，但依法不予以从轻处罚；而陈小亮虽然有投案行为，但从归案直到开庭审理都未能如实供述自己故意杀人的犯罪事实，在主要杀人情节上推脱罪责，因此不能认定自首，故也不予从轻处罚。为此，以故意杀人、强奸罪判处二人死刑，剥夺政治权利终身。

对这份判决，我的看法是它在试图撼动刑事诉讼制度的基石。众所周知，公诉机关在刑事诉讼中行使的是代表国家控诉犯罪的职责；辩护人则是行使法律赋予他为被告人辩护或者说是合法为被告人开脱罪责的权利；而作为审判机关的法院，法律赋予它的职能则是居中裁判，在控诉权和辩护权之间寻找一个法律许可的平衡点。尽管《刑事诉讼法》并没有像民事诉讼程序那样明确规定“不告不理”的诉讼原则，但综观我国刑事诉讼程序的设计和司法实践，无一不在遵循着这个原则。即便是公诉案件，如果没有检察机关的控诉，人民法院就不能主动行使审判权，否则它就是对自身职权的僭越，而直接架空了控诉机关。

这个案子的判决恰恰形成了这种悖论。既然公诉机关在指控两被告人犯故意杀人、强奸最的同时也强调了两人有投案自首行为，那就意味着公诉机关默示法院应当依法从轻或者减轻对两被告人的处罚。但汾河中院偏偏不买这个帐，置公诉人、辩护人双方意见于不顾，我就认为不能从轻更别说什么减轻！大有一副你公诉机关控诉不力，我要代你行使控诉职权的架势。

读完判决书，我脑子里突然蹦出一句时下坊间颇为流行的语录：“我的判决我做主！”

如果说汾河中院的判决失之于过于严苛的话，那么本案二审的判决结果更是以法律的名义嘲弄了人们对公平的信仰。

一审判决后，两被告人均提出了上诉。

张剑的上诉理由是：1、杀害杨玲玲的起意和最终致其死亡的都是陈小亮，尽管我也实施了伤害杨玲玲的行为，但相对于陈来说作用为轻；2、强奸犯罪也是陈提议的；3、我有自首行为，足见我认罪态度较好，张剑不放弃民事赔偿的努力。张剑尽管罪不可赦，但依法尚不至判处死刑（原文如此）。

这个上诉材料，从其叙述的语气看明显是其辩护律师所写。且不说其人称、句法的错乱，但就其逻辑关系而言也是混乱得一塌糊涂。不说张剑的行为是“杀害”而改为“伤害”，实在是高！在其第三个理由里，我实在看不出“自首”和“足见认罪态度较好”之间的逻辑推理过程。尤其是最后一句话，既然自己都说“罪不可赦”了，还怎么请求法院改判？笔者仍然有一种不知所云的感觉。

然而，就是这样一个上诉意见，偏偏就为张剑带来了生还的希望。

陈小亮的上诉意见是：1、我没有杀人，张剑不但隐瞒事实，而且在陷害我；2、我是主动投案自首，一审判决没有认定，希望上级法院纠正。

关于二审的程序问题，有一个细节需要交代一下。据判决书记载：二审的两个辩护人均是法院为被告人指定的，且系同一个律师事务所的律师。这一做法，有违法律的相关规定。因为刑事案件的不同被告人之间经常存在互相推诿责任的情形（本案的情况正是如此），有着严重冲突的利害关系。同一个所的律师分别为两个被告人辩护，显然是代表了利益冲突的双方，明显违背了基本的法理。关于这一点，司法部曾经对律师和律师事务所三令五申，这个案子偏偏就出现了这个结果，不知道是律师的违规还是法院的失察。

二审出庭检察员也改变了公诉意见，认为：陈小亮在侦查期间、一审阶段没有达到如实供述的程度，不能认定为自首，应维持一审判决；张剑主动投案，如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，在量刑上应该考虑。

二审法院经过开庭审理，认为一审判决认定的事实无误，定罪准确。但上诉人张剑的行为属于自首，应当从轻或者减轻处罚；其在杀害杨玲玲的过程中所起的作用与陈小亮应有所区分（是大是小？判决书并没有阐释。笔者注）。对陈小亮及其辩护人的辩解意见不予采纳，理由是：1、证人梁小青的笔录里证明了陈参与了勒被害人杨玲玲的过程，“该证据为直接证据，证明力极强”；2、被告人陈小亮在二审开庭时突然改口，承认自己在张剑勒过杨玲玲之后，自己用衣服勒过杨玲玲，而且这个时候杨玲玲还活着。

2010年5月19日，二审作出判决：一、维持一审对被告人陈小亮的死刑判决；二、改判被告人张剑为死缓（即死刑缓期二年执行）。

按照《刑事诉讼法》第二百条的规定，二审法院很快将案件报请最高人民法院进行死刑复核。

我是从这个阶段开始介入这个案子的。

陈小亮的父亲陈志平风尘仆仆地来到京城，委托我在死刑复核程序中为其儿子辩护。这个来自黄土地的农民，一直想不开的是：在我得知儿子出事的第一时间，我就到公安机关报案，后又带其投案自首，这怎么在法律上就不能认定为自首呢？还有，根据案件的证据材料显示，张剑在这个案子里一直起主导作用，陈小亮处处都听他的指挥。平时生活里也一直是这样，因为张剑在案发时20岁，又当过兵，文化程度（初中毕业）高于陈小亮（小学），做事有主见；陈小亮则头脑简单，甚至有些呆气，外号“笨娃”。就算两人都杀了人，法院凭什么最后把陈小亮判成了死刑立即执行却给张剑保留了性命？

农民是不懂法律，但在他们的心里有着很朴素的观念，有着最基本的公平理念。古往今来，从陈胜、吴广反抗暴秦到王小波、李顺起义，农民们一直认的就是这个死理儿：民不患贫而患不均。对这种观念，我们不应该妄加指责：因为公平和正义应当是法律最根本的追求。

接受委托后，我花费了三天时间把老陈从辩护律师那里复印来的卷宗材料反复阅读了五、六遍，从中摘出了这么几个疑点：

 一、作案的出租车里到底有几条毛巾？如果只有一条，陈小亮也只有一条腰带，怎么可能同时用在杨玲玲和梁小青两个人身上？

二、如果张的口供是真的，那么在陈捆杨玲玲时，梁小青在完全有机会逃跑（因为两人均供述当时车是停着的）的情况下为什么没有逃跑呢？

三、陈小亮既然从归案到二审开庭前始终不承认杀人，为什么到了二审的法庭上突然就承认了？判决书里记载当公诉人问到这个问题时，陈的回答是：之前因为害怕没有承认。如果说之前害怕被判死刑的话，那么现在说出来就不害怕了？陈翻供的真正原因是什么？

四、被害人杨玲玲的死亡时间问题。两被告人的口供存在着明显的矛盾，很难确定是谁在说谎（口供是最靠不住的证据，佘祥林和赵作海的冤案里面都有他们的认罪供词）；而唯一的证人梁小青的两次陈述也说明她并不清楚杨玲玲是在什么时间死亡的。那么，被害人的死亡到底发生在何时？假定陈小亮亮也动手勒了杨玲玲的脖子，那么当时她到底处于昏迷还是死亡状态？

二审的判决显然没有解决这些问题。

两天后，回到老家的陈志平给我寄来了陈小亮从看守所里让释放的犯人带出来的一封家书。在这封信里，陈小亮似乎意识到他的生命即将走到了尽头。他除了表示对不起父母、对不起玲玲和梁小青之外，还念念不忘地叮嘱其父亲，即便是在他死后，也务必要找到梁小青问一问：为什么她非要说自己勒过玲玲的脖子？

到了这时，我越发感觉这个案子并不像判决书认定的那样简单。

2009年9月14日，我带着这些疑问坐上了北京开往省城的列车，然后转长途汽车到达了晋南。次日，一大早我就赶到了陈小亮被关押的晋南县看守所。向值勤武警出示过律师证件和委托手续后，答复是先在门外等着，里面在开会。可是，在我等待的时间里，明明看到有穿两拨人员进去过：一拨是省高法的人，说是要提审，武警看过证件就开门放行了；另一拨是自称是市刑警队的但连警服都没穿且说忘带证件了的几个人，武警听完二话没说也让进去了。唉！律师啊律师，尽管你跟法官、检察官一样，也是通过国家统一组织的非常严格的司法考试，取得了司法部颁发的法律职业资格，但是你代表的是私权利，你永远是游离在司法人员之外的二等法律职业人！

一直到了上午10点，换过一次岗的武警终于给我打开了一道门缝儿，让我挤进了这个戒备森严的世界。我向接待人员递交了委托书和律师会见专用介绍信，当他们听我说案子已经到了复核程序时，值班人员竟不知道需要什么手续？是否需要办案机关的批准？

我向他们解释：根据现行的法律规定，除涉及国家机密的案件外，即便是在侦查阶段，律师会见也不需要任何机关的批准。

不行，你说的那是大法，我们执行的是公安机关的内部规定。值班人员如此答复。

这时，我灵机一动，突然想起省高法的法官不是在提审犯人吗？他们可是刑事方面的专家呀，应该可以帮我说服这些干警吧？于是，我就建议接待人员去请教一下高法的法官。

不曾想，自己出的注意反而给自己增加了麻烦。一会儿，一个年龄在三十岁左右、估计是书记员或法官助理身份的人过来了，他听了我的情况说：我们院里办的案子，律师要会见必须经过我们法院允许，一般是在会见手续上加盖我们的公章才可以会见。

我就说：“法律上没有这个规定啊？”他笑了笑说，你先等一下，我跟庭里打电话问问。过了10分钟的样子，他挂上电话跟我们说，院里是这么答复的：既然是最高法院承办的案子，你应该找最高法院给你出个手续才能来会见。

其实，在来晋南之前，我已经跟最高人民法院刑一庭的法官打过咨询电话，她表示这个阶段不需要任何批准手续，事实上一般地方的看守所都很通融，因为这个时候的被告人的命运基本上已成定局，大多数人都有恻隐之心，谁也不会难为一个将死的人吧？

没有办法，我再次拨通了最高法院刑一庭的电话，跟值班法官讲了我遇到的问题。这个法官觉得很诧异：怎么会这样啊？可是，当我恳求她在电话里跟看守所干警解释一下时，她说：我们是法院系统的，看守所归公安管，我跟他解释他也不会听啊。律师，我爱莫能助。

唉，没有办法。《国际歌》里不是说了吗？从来没有救世主，全靠我们自己！于是，我挺起腰杆儿，从公文包里拿出了出发前搜集的法律文件：《刑事诉讼法》、六部委关于《刑事诉讼法》的规定、最新修改的《律师法》以及最高人民法院关于死刑复核程序的司法解释等等。

但是，无论我怎样说，接待警官就是不松口：我们只执行公安机关关于看守所的规定。我就说：你们的规定里有关于这个阶段律师会见必须经过办案机关的批准的内容吗？没想到，还真的把他给问楞了：恩？好象，也没有。我一见时机来了，就紧追不舍：既然你们的小法没有规定，我拿的大法里又明文规定律师持合法手续会见不必经过批准，这并不矛盾啊。你不让我会见的依据是什么？

这时，看守所的所长进来了。听完我们的争辩，他先给我沏了一杯茶，然后和颜悦色地跟我说：律师，你别着急。有分歧不怕，真理越辩越明。呵呵，我们搞不懂的可以请示上级定夺。说完就走出去打了一阵电话，回来后就说：走吧，跟我去会见吧。

我看了一下表：距离我进来已经过去了整整四十分钟。

隔着看守所的钢筋防护栏，我终于见到了被指控为杀人凶手的陈小亮：这个二十出头的小伙子，个头不高，一双小而浑浊的眼睛镶嵌在宽大的鼻梁上，一看便知这是个缺乏教养的坏小子，但是从他身上一点也感觉不到那种杀人犯固有的那种戾气。相反，在跟我的交谈中，我发现他还很胆怯。会见接近尾声时，我拿出他写给父母的书信让他辨认是否是其亲笔书写的时候，恰好被走进来的看守看到，两人之间有几句对话，因为使用的是当地方言，我听不明白，但大概能明白看守在厉声质问他这封信是怎么传出去的？他竟然吓得瑟瑟发抖。如果他真的杀了人，一个将要走上刑场的人犯，难道还会在乎这点小事吗？

按照事先列好的会见提纲，我详尽地询问了我对这个案子的诸多疑问。陈小亮仍然坚称没有杀人，对于其在二审的口供里承认动手勒过被害人的问题，他的解释是：因为一审是以我虽然投案但不承认杀人，不能认定为自首的理由判处我死刑的，我以为到二审我承认杀人就算自首了，就可以改判，所以我就承认了。这个问题在最高人民法院的法官来提审的时候我跟他们也讲了。

我问：你二审时说勒杨玲玲时她还活着是怎么回事？他说：事实上，我确实在张剑勒过之后，我拿车里的一件衣服盖过她的脸。那个时候她已经死了。

我接着问：你拿衣服盖她脸的目的是什么？

他沉默了几分钟之后说：我害怕。人家都说被死人盯上了会倒霉一辈子的。

我问：那件衣服是张剑的汗衫吗？

答：不是。是车里的一件衣服，不知道谁的。

看实在问不出什么了，我就叮嘱他在里边遵守监规，积极向司法机关揭发、举报所知道的其他犯罪线索，争取立功等，然后就终止了会见。

回到北京后，我根据案情用了两天的时间撰写了《关于陈小亮故意杀人、强奸案件不应核准死刑的辩护意见》，其间六易其稿，进行了反复修改。内容如下：

关于陈小亮故意杀人、强奸案件

不应核准死刑的辩护意见

中华人民共和国最高人民法院：

xx省晋南市“张剑、陈小亮故意杀人、强奸”一案，xx省高级人民法院于2010年5月19日作出了“（2008）x刑一终字第263号”终审判决，维持了xx省汾河市中级人民法院对陈小亮的死刑判决。北京市博人律师事务所依法接受陈小亮亲属的委托，指派我在本案的死刑复核程序中为陈小亮提供辩护。

通过仔细阅卷、了解案情，我认为该案有重大冤情，原两审对陈小亮处以死刑量刑不当，陈小亮虽应为自己实施的犯罪行为负责，但罪不该死（至少不应判处死刑立即执行）。 其理由如下：

一、关于陈小亮是否杀人、在杀人案件中所起作用的问题

1、陈小亮是否参与了杀人预谋？

辩护人反复查阅案卷的所有材料，没有任何关于两人案发前商量如何杀人的记载。陈小亮归案后第一次讯问笔录（2007年9月13日17时35分——22时06分）里记载民警问“张剑为什么要杀闫玲玲？”答：“因为张剑想强奸闫玲玲。” 张剑的口供称“我俩人都想着强奸闫玲玲”。从两案犯口供综合分析，两人在案发前的预谋是强奸，并没有对杀人进行预谋。至于后来作案过程中出现了杀人问题，是因为张剑怕强奸罪行败露而突然产生的恶念，属于刑法理论上的“实行过限”。他与陈小亮没有任何事前的预谋和实施中的商量，对陈小亮来说，本案出现杀人的后果是他根本没有预料到的，更不存在有任何的预谋。

2、谁是杀害闫玲玲的真凶？

本案发生的时间是2007年9月11日晚22时以后（终结时间两审均未查明），2007年9月13日（2007年9月13日17时35分——22时06分）民警第一次对陈小亮的询问笔录里记载，民警问陈“知道为什么传唤你吗？”陈答：“知道，帮助张剑杀人。”后边的陈述是“玲玲说‘时间不早啦，把手机给我，我要回去啦’张剑说‘不给，不给’玲玲就踢车门……玲玲还踢，张剑就在车前头仪表盘面板上拿了一条粉红色毛巾，和玲玲面对面用毛巾把玲玲的脖子勒住，玲玲的两只脚乱动。有十几分钟后，张剑用一只手掐住玲玲的脖子，用毛巾捂住玲玲的嘴，大约有半个小时，玲玲不动了。张剑用手试了一下，玲玲没气啦。”2007年9月14日笔录里说“张剑用毛巾勒玲玲时，我在后边捉着梁小青，玲玲死了以后，张剑说你用皮带把手捆住，用毛巾把嘴塞住，我就解下皮带把梁小青的双手捆住，用勒死玲玲的毛巾把梁小青的嘴塞住”；2007年9月19日的笔录仍然说“我没有勒玲玲。张剑勒的玲玲不动了以后，张剑用车里的一件西服把玲玲的头盖住，我这时已经把梁小青的双手捆住套在她头上，就用勒玲玲的毛巾把梁小青的嘴塞住。张剑说我把玲玲按住，我就把盖玲玲的衣服及两手抱住托住……”。其三次供述对杀人经过的回忆基本一致，不存在矛盾。

张剑的第一次口供里称当被害人闫玲玲跟他要手机并反抗时，“我就用车上一条百毛巾套在玲玲脖子上往紧里拽，玲玲的脚蹬门子，大约有几分钟，玲玲就昏过去了，我就放开……亮亮就解下自己的皮带把玲玲的双手捆住，又用毛巾套在玲玲的脖子里，大约有二十多分钟”；2007年9月19日口供称“我就把一条毛巾套住玲玲的脖子往后勒，玲玲靠在我的身上，亮亮在后头我没看见干啥。我就把玲玲勒的不动了以后，我转过头看见亮亮一手捂住梁小青的嘴，一手摸梁小青的奶头，这时后头来一辆车，我就说‘把那私娃（指梁小青）的手捆住，嘴捂住，不要让说话’，我开车调头，陈小亮抽出他的皮带就把梁小青的双手捆住……”；2007年10月11日的口供称“我勒闫玲玲时，是在车内变速杆跟前拿起来放在闫玲玲的脖子上时，我的左右手，一手抓住毛巾的一端，使劲向后勒，持续时间约在二十多分钟”；2008年4月24日的口供称“我就用毛巾勒玲玲，大约有10来分钟左右……陈小亮头伸到前头给我说‘怎么还出气，不弄死’他就用自己的皮带勒闫玲玲。我说‘你看住她（指梁小青），不要让她乱吵’，陈小亮用皮带把梁小青捆住用毛巾勒闫玲玲，我说‘把她的嘴捂住，不要让乱吵’，陈小亮就用毛巾塞住梁小青的嘴（注意：毛巾只有一条！辩护人注）……”虽然其前后多次供述存在矛盾（主要是对陈小亮勒被害人脖子的经过的描述明显漏洞百出），但是对其自己实施杀害闫玲玲的经过的供述基本一致，与陈小亮关于张剑勒死闫玲玲的供述互相印证。

被害人梁小青2007年9月17日笔录对两案犯杀人经过的陈述是“……玲玲还是要她的手机，车停了，张剑就用右胳膊从玲玲的脖子上绕过去把玲玲的嘴捂住。我开门要下车，陈小亮就把我拽住，他用右手卡住我的脖子，左手解下自己的皮带，随后把我的两手捆住给我套在我脑袋上，然后用一条毛巾把我的嘴塞住。张剑把自己的上衣脱了扔给陈小亮……陈小亮就用张剑的衣服勒住玲玲……”；2008年4月24日梁小青的笔录里陈述：“当时张剑用毛巾把玲玲勒住了，我要开门下车，陈小亮把我拽住了，他先解开自己的皮带抽出来把我的双手捆住，然后把手和胳膊套在我的头上，随后往我嘴里塞了毛巾……玲玲一直要手机，张剑就用毛巾勒住了玲玲，玲玲就没有动也没有说过话……”。

从两个被告人的口供和被害人梁小青的陈述分析不难看出：陈小亮归案后一直没有承认自己杀人，几次笔录基本一致，合乎常理；张剑四次供述虽然均有出入，对陈小亮勒被害人闫玲玲的工具的描述互相矛盾，但基本上都是说用的毛巾，没有说用衣服；梁小青则是说陈小亮用张剑的衣服勒被害人闫玲玲，与张剑所说的毛巾互相矛盾。三人对张剑杀害闫玲玲的经过的陈述则是基本一致，对陈小亮是否勒过闫玲玲的脖子和使用什么工具的问题则存在明显的矛盾！那么这个案件里谁是真正的凶手应该是很清楚了！本案中陈小亮是否实施了杀害闫玲玲的行为？辩护人不敢断言，但是本案关于陈小亮杀害闫玲玲的主要证据之间存在重大矛盾，不能形成完整的证据链条，不能达到法律对死刑案件证据的要求！

3、陈小亮在本案中的地位

从卷宗材料来看，案发时陈小亮的年龄是19岁，张剑20岁；陈小亮14岁辍学，初中只读了半年，看不懂讯问笔录，张剑是初中文化，可以看懂笔录；从社会阅历看，张剑当过兵，陈小亮则是一直在家务农，外号“笨”，事实上也明显能看出陈的智商较低；从被告人供述和被害人陈述的案情来看，都是张剑说什么，然后陈小亮去做；有足够的证据证明张剑直接动手杀害被害人闫玲玲（至少是张先动手的），在强奸被害人梁小青时，也是张先陈后；案发后也是张剑从家里拿钱，陈小亮跟着外逃。汾河市人民检察院的起诉书也是把张剑列为第一被告人，陈小亮列为第二被告人。那么本案中谁是主犯、谁是从犯？明眼人一看便知。

二、关于陈小亮（及其亲属）在案发后的表现问题

据卷宗记载：案发后的第二天中午，陈小亮给其母亲打电话称“出大事了”，其父陈志平知道后立即打电话与其联系，要求其回来投案自首；陈志平连夜到辖区派出所报案，并于案发后第三天（2007年9月13）将陈小亮接回送至公安机关，主动供述了杀人案的主要案情；2007年9月14日又主动供述了强奸案的案情。其家属深明大义，不但主动报案，劝儿子投案，而且还到省城将外逃的陈小亮接回自首。与之形成鲜明对比的是，张剑是直到2007年9月13日发现陈小亮在宾馆不见了，与家人联系，其家人打听到陈小亮已经投案，张剑才让家人到公安机关报告，然后由侦查人员将其接回。其母亲不但劝其外逃，而且还给其送钱资助。

耐人寻味的是，侦查人员给法院出具的《到案情况说明》里却将张剑投案的情况写排在前面，陈小亮的反而排在了后面，似乎形成一种“张投案在先，陈投案在后”的印象。但是，事实是抹杀不了的，据《报案材料》记载，2007年9月12日下午4时左右陈志平到玉龙派出所报案，侦查人员“马小明、郭建军于2007年9月13日凌晨收到”报案材料；2007年9月13日1时00分开始做的《询问笔录》；陈小亮的第一次笔录时间是2007年9月13日17时35分开始。而张剑的哥哥出具的《证明材料》记载“2007年9月13日中午12点（此时陈小亮已经在去公安机关的途中，辩护人注）接到张剑打来的电话，他告诉我他在省城，说他和玉龙村的陈小亮无意中使一个女孩失去了生命，说他要投案自首”，张剑的第一次笔录时间是2007年9月14日0时36分，此时陈小亮已经到案6个半小时！

 另外，经辩护人了解，陈小亮虽然相比张剑家境十分贫寒，但是其父母在案发后几乎变卖了所有家当准备赔偿被害人经济损失，之所以没有实际履行是其不懂法律程序，至今也没有放弃赔偿的打算。

三、本案一、二审两级法院判决存在的问题

1、认定事实和证据问题

本案的一、二审法院均在判决书中认定：“……张、闫二人发生争执，被告人张剑停车后，用车上的一条毛巾将做在副驾驶位上的闫玲玲脖子勒住，此时，被告人陈小亮在后排座位上怕梁某跳车逃跑，用自己的皮带捆住梁某的双手，并将梁某的嘴用毛巾塞住。尔后，又拿张剑给他的衣服勒住闫玲玲的脖子，致闫玲玲窒息死亡……”

本律师认为，首先，两审判决认定陈小亮实施了杀人行为主要是采信了被害人梁小青的证言（“该证据为直接证据，证明力极强”，二审判决书第14页），置陈小亮的多次供述没有参与杀人、张剑自己多次供述相矛盾和张剑供述的杀人作案工具（毛巾）与梁小青陈述的作案工具（张剑的衣服）不一致等问题于不顾。

根据生活经验法则和犯罪心理判断，被告人归案后的第一次口供往往是真实可信的，尤其是主动投案的情况。被害人梁小青的证言则值得斟酌。因为从梁小青的心理分析，她受到两个被告人的轮奸，心灵创伤可想而知，一定是恨透了二人，将两个人全部送上断头台一定是她的最大愿望。在本案中，她不仅仅是杀人案件的证人，更是强奸案件的被害人，案件的处理结果与她存在极大的利害关系！所以她的证言不能一概认定。其次，对被害人闫玲玲什么时间死亡？死于何人之手？这一基本事实两审并没有予以查明。其三，陈小亮在二审开庭时突然承认用衣服勒过闫玲玲脖子问题，当检查员的讯问“你在侦查机关都否认勒过闫玲玲，今天开庭为什么要承认？”时，陈称：“之前因为害怕没有承认。”辩护人认为其说法不能令人信服，难道之前害怕，二审开庭时突然不害怕了？引起这一思维转变的动机是什么？带着这个疑问，本辩护人接受委托后于2010年9月15日到晋南市看守所会见了陈小亮，他对这个问题的解释是“因为一审判决我死刑的理由是虽然投案但是没有自首，我以为只要说自己参与了杀人二审就可以认定为自守，然后就可以减轻处罚了。所以才在二审开庭时说了假话，故意说自己勒了闫玲玲”。 遗憾的是，二审法院对这一现象并没有给予足够的重视，仅仅凭当事人的口供就匆忙定案，把真正的凶手反而从轻判处！

2、审理程序问题

根据xx省高级人民法院（2008）x刑一终字第263号刑事判决书的记载，本案二审阶段两个被告人的辩护人均为省城xx律师事务所的律师。本律师认为，这一程序是违法的。首先，同一案件里的两个被告人存在互相推诿责任的情形，有着互相冲突的利害关系，不能由同一个律师事务所的律师提供辩护。其次，2004年3月19日司法部第86号令公布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第9条规定：“律师事务所有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚：……（十五）在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护……。”本案二审法院和辩护律师的做法均违反了上述规定。

四、辩护律师观点

我国现行刑事政策是：“保留死刑，严格控制死刑”， “凡是可杀可不杀的，一律不杀……既要保证根据证据正确认定案件事实，陈绝冤错案件的发生，又要保证定罪准确，量刑适当，做到少杀、慎杀。”

“注重发挥死缓制度既能够依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡是判处死刑可不立即执行的，一律判处死刑缓期二年执行”。

综观本案，辩护人认为：根据现有的证据和查明的事实，认定陈小亮参与了杀人行为尚嫌事实不清、证据不足。“疑罪从无”是刑事诉讼的一条基本原则，“疑案从轻”更是我国司法界经过多年实践得出的一条宝贵经验。本案的另一个被告人张剑实施了杀人行为则是证据确凿，他才是真正的杀人凶手！二审判决却将其改为死缓，将陈小亮维持死刑立即执行，辩护人认为该判决本末倒置，显失公正。案件的很多关键事实没有查明，两审法院的判决与法律的要求相去甚远，远未达到“证据确实充分”、“排除一切合理怀疑，得出唯一结论”的程度。原两审判处陈小亮死刑立即执行的主要理由是其“虽然投案但未自首”，实际上是审判人员存在“有罪推定”、先入为主的观念，认定陈小亮确实实施了杀人行为而在一审判决前拒不供认！本律师认为这样的推断明显不公，违反了刑法关于“罪、责、刑相适应”的原则，违背了最高人民法院“少杀、慎杀，严格控制死刑”的基本刑事政策。

辩护人认为，21世纪的中国早已走出了“同态复仇”的野蛮时代，步入了文明、法治的轨道。作为司法人员，我们应当理性地审查每一个案件，对每一个生命都给予平等的尊重！我们的使命应当是让法治的光辉照亮每一个阴暗的角落，让那些误入歧途的羔羊幡然悔悟，用司法公正之泉水，荡涤他们曾经被污染的心灵！

人的生命只有一次。被害人闫玲玲花样的青春已经夭折，死刑一旦核准执行，陈小亮22岁的年轻生命也将从这个世界永远消失，再也没有改过自新的机会。这样，不但陈小亮将蒙受冤屈替人顶罪，真正的杀人主犯张剑将逃脱应有的惩罚，被害人闫玲玲若地下有知也会死不瞑目！同时还将给社会带来另一个负面影响：主动投案自首的不能从轻处罚，会彻底让那些深明大义、动员亲人投案的被告人家属寒心！他们和他们的犯了罪的亲属会徘徊在司法机关冷森森的大门之外，面对高悬在头顶的达摩克利斯之剑望而却步！

“办案质量是人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关工作的生命线，死刑案件人命关天，质量问题尤为重要”。 判处死刑立即执行必须从严控制，死刑复核程序更是公民权利保护的最后一道屏障。司法机关判案只能以事实为根据，以法律为准绳，不应轻信被告人的口供和利害关系人的证言而倾斜了法律这个天平。否则，受损的就是司法权威和老百姓对司法公正的信赖。最近几年出现的“佘祥林冤案”、“聂树斌冤案”、“赵作海冤案”留下的沉痛教训应该引起司法机关的高度警惕！ 

为此，辩护人恳请最高人民法院对陈小亮死刑立即执行的判决依法不予核准，将本案直接改判或发回重审。

   以上辩护意见请合议庭在复核本案时予以充分考虑！

谢谢！

辩护人：北京市博人律师事务所

律 师   贾霆

                                2010年9月20日

9月21日，天空中飘着蒙蒙细雨。按照最高法院的内部规定，我到位于小红门附近的最高人民法院立案一庭递交了委托手续和辩护函，要求约见承办法官。

最高法院的工作效率还是相当高的，一个小时后，我就接到了立案庭法官打来的电话，安排我到位于花市大街的最高法院办公楼去见法官。我匆忙打车赶到地方，向法官递交了委托手续、陈小亮的书信复印件和书面辩护意见。承办法官很和蔼，完全没有基层法院法官身上存在的那种傲慢，她们在收下我的材料后，不但耐心听取了我对这个案件的看法，还向我暗示被告人要保住性命的两个前提：一、对被害人家属的赔偿必须到位，争取得到谅解；二、如果真的冤枉，那么就找一下证人梁小青，求她说出真情。

在对承办法官心存感激之余，我何尝不明白这两条途径的重要性？然而，问题的关键是：被告人陈小亮家兄弟三人，两个弟弟还有其母亲都有智障，一家五口全靠其父亲在建筑工地上打工养活，那里有什么钱？

出了法院，我赶紧给陈小亮的父亲打同了电话，要他尽量做到上述两点。老陈听完，深深地叹了一口气：贾律师，我也想赔偿人家。可是，我曾经把我家居住的老屋和另一处宅基地变卖了，加上求亲靠友筹借一遍，总共筹集了五万元钱，可人家被害人杨玲玲的父母根本就不理睬我们，托人求情好几次了，人家坚决要抵命。至于梁小青，出事后不久就外出打工去了，这几年了我就没见她回过家门，她的家人更不会告诉我她去了哪里。那五万块钱我始终没有动，只要被害人家属愿意接受，我砸锅卖铁也想法在凑点。就这个情况，你按照法律尽力为孩子辩护吧。无论出现什么样的结果，我都会感激你的！

挂上电话时，我感觉脸上湿漉漉的，不知道是雨水还是泪水在尽情地流淌。

有必要跟读者交代一下，在我国的刑事诉讼中，死刑复核不是一个独立的审判程序，而是一种近似于行政复议的内部复查程序。这个阶段，法院不开庭审理。法院也不提供案件查询，不向律师告知承办法官的姓名和办公电话。律师也不能阅卷，只能从前任律师（如果有的话）手中复印相关材料。需要约见法官的，只能到立案一庭交手续后听候安排。约见完毕后，如果需要递交补充材料，只能通过邮政途径邮寄给法院业务庭的内勤。最后的复核结果也不告知律师，而是直接发给二审法院。

在这个案子里，我拿到的唯一可以证明我参与我案件辩护的书面证据是最高人民法院刑事审判庭出具的《有关材料收取清单》。目前的现实就是这样，这种法律规定的缺位，有待于未来解决吧。

接下来是两个多月的漫长等待。陈的家属关于联系被害人、证人方面也没有取得任何进展。

2010年12月8日，陈小亮的父亲给我打来电话说，汾河中院突然电话通知他尽快去看守所会见一下，也没有交代是什么原因。我一听就明白了：陈小亮完了。我为这个案子所做的一切努力全化为了泡影。家属会见，是法院在对死刑犯执行前对家属实行人道主义的一个措施。但是，我怎么忍心把预测到的真实结果告诉我的委托人呢？还是让他怀着一点希望再去看一眼他的儿子吧。

2010年12月10日，陈小亮被执行了死刑。据说，他死前曾留下遗言，要把身体器官捐献给医学研究机构，算是对养育他二十年生命的这个社会的一点报答。

案卷要归档了。然而，掩卷沉思，我的心始终无法保持平静。

我至今也不相信那个虽然有点浑但看上去怯怯懦懦的陈小亮是真正杀死杨玲玲的凶手。虽然我不敢怀疑最高司法机关的公正，但我觉得这个案子依然有太多的疑点没有查清：诸如为什么在一审开庭前杜亮亮的口供一直没有变化，到了二审之后却时供时翻？如果他真的参与了杀人，为什么在去刑场的路上还一直喊冤？还有，既然被认定为凶手的杜亮亮已被执行死刑，另一个凶手刘剑也被判了死缓，那么为什么被害人杨玲玲的家人并不认可这个结果，至今还在上访？因为无法看到最高人民法院的死刑核准报告，我不清楚法院作出最后核准结果的依据是什么？但愿它能给世人一个明白的交代吧。法律的权威不仅仅在于它的威慑力，让公众心悦诚服才应当是它追求的终极目标。

至少，这个案子里，我寻觅不到这种期待。

陈小亮的父亲至今也无法接受这个现实。这个曾经亲手把儿子送进大牢的父亲，如果当初能想到今天的结果，不知道他是否还会做出那样的选择。

他说，他下半生的精力将主要放在这个案子的申诉上，永不言弃。

（本文是一篇纯属白描的记实体办案手记，情节没有半点虚构，但人名和地名作了处理。  作者：北京市博人律师事务所律师  贾霆）

2010年12月23日于北京。

作者电话：13552876488，13164237438。