民主与法治的感悟

《律师文摘》创刊五周年系列纪念文章之三十

刘彤海*

    当下，是学者如过江之鲫，翻译多如牛毛的“法学知识爆炸”时代，读者在众多的书籍丛林中对于读什么书，什么是好书，往往茫然不知所措。而《律师文摘》的编者秉承民主与自由的学术思想，担负给律师们输运天火的神圣使命，在书海中历尽辛劳，慧眼拾珠，给我们奉上了美好的精神食粮，使我们既得到了“实惠”，又节约了时间和精力，真该道一声谢谢，虽然这话说来难免有些俗气，但却是发自内心的敬意。文摘为适应不同读者的需求颇具匠心地设了很多栏目，让我们大饱眼福。现在让我检索一下我感兴趣的“文摘”，谈一些感想，借此与读者、编者交流和沟通。

    一、关于自由、民主与法治的感悟

    检索一下《律师文摘》5年来所摘发的文章，其主线为倡言自由、民主、平等、正义。这方面的文章有十八世纪法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠的《论法的精神》（摘编时改为《以权力制约权力》，2003年第2辑），有台湾著名政治家雷震的《法治国家的真谛》（2005年第3辑），有美国著名法学家罗纳德•德沃金的《为什么言论必须自由》（2005年第6辑），有《罗隆基的人权思想》（2006年第1辑）。这些文论应属法理学方面的文章，作为经历了那场“史无前例”运动的过来人，我对民主、自由、平等、博爱等话题已经厌倦和麻木了，所以对时下的民主政治、宪政等热门话题很少参与，更不愿读那些论“共和”或抄“共和”的书。但是对于一些经典的、启人心智的文论是不能视而不见的。上述几篇文章给予我莫大的启迪和感悟，也看出了文章后面编者的忧思，现不自藏拙略陈愚见如下：

    首先，自由就是在法律许可的范围内行事。何为自由，这是我们应当追问的问题。孟德斯鸠将自由归纳为“有些人认为，能够轻易地废黜他们曾赋予专制权力的人，就是自由；有些人认为，选举应该服从他们的人的权利就是自由；另外一些人，把自由当作是携带武器和实施暴力的权利；还有些人把自由当作是受一个本民族的人统治的特权，或是按照自己的法律受统治的特权。某一民族在很长时期内把留长胡子的习惯当作自由。又有一些人把自由这个名词和某一种政体联系在一起，而排除其他政体。欣赏共和政体的人说共和政体有自由。喜欢君主政体的人说君主政体有自由。结局是每个人把符合自己习惯或爱好的政体叫做自由”。这正所谓“仁者见仁智者见智”，没有一个统一的规范和标准。吾人认为，所谓自由就一般而论，应有人身不受限制的自由、言论自由、经济自由等宪法赋予的自由。在一个民主国家里，除了人身自由之外，言论自由应是至关重要的政治自由。我国《宪法》第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。”（这些自由是否付诸实施另当别论。）关于言论自由，罗隆基上世纪30年代借用其导师拉斯基的观点做了申论：“在国家方面，国民应绝对让他自由发表他私人所有或与旁人考虑结果所有的意见。他可以宣传社会现状的缺点。他的意见，是不受任何干涉的。进一步，他有权利采用任何出版的方法，宣布他的意见。他可以发刊书本，或小册，或报纸；他可以采用演讲的方式，他可以到大会上报告。他能做任何或所有一切上列的事项，在进行上同时得到国家完全的保障，这才是自由上一种根本的人权。法律上不能干涉言论，只能迫言论者负言论的责任而已。即使是凭空说谎，无故造谣，蓄意诽谤，存心诬陷，也不是政府随时随意可以用命令去警诫或取缔的，要先经过法庭方面陪审员认定某人确有这方面的事实，而后国家的法律才可以行使它的威权。言论自由不能有什么度数，不能分什么多少。所以说言论自由，是有什么言，出什么言，有什么论，发什么论。无事不可言，无事不可论。天下事没有绝对的自由，就成为绝对的不自由。”这是当年他针对国民党的党禁所发的感慨，难免有过激之论。自由总是相对的，世界上不存在绝对的自由。但总的倾向是要人民监督政府的行为，用什么监督？民主的前提就是让人讲话，对时政加以抨击和评论，使行政机构在行使职权时不脱正轨。毛泽东当年在访问重庆的时候，公开向民主人士发表演说承诺“我们执政的时候可以搞联合政府，可以办反对派报纸”。但是毛泽东的承诺事后并未兑现。罗隆基的天真就在于“轻信”二字。他万万没有想到的是，在他为自由而呐喊了二十多年之后的1957年，被钦定为章罗联盟的主帅之一，为此，他曾拿着手杖找到另一主帅章伯钧门下大吼道：章伯钧，我告诉你，从前我没有和你联盟！现在我没有和你联盟！今后，也永远不会和你联盟！遂将手杖击地折成三段，拂袖而去。因章罗二人向来不和，绝无私情，更有歧见，所谓“联盟”纯属罗织（见章诒和《往事并不如烟》）。写至此，我为罗隆基的悲惨遭遇有一种无以名状的痛苦。一个终生为争取人民言论自由的人被永远地剥夺了言论自由，这是历史的捉弄和嘲讽。最近看到著名学者钱理群先生的一篇访谈，透露了毛泽东对鲁迅的评价：假如鲁迅还活着，有两个出路：一是坐监狱，不让他写文章；二是顾全大局，不写文章。这绝非虚语，假如鲁迅还活着，文革就是他的鬼门关。正所谓百代不平事，历史难评说。张学良在晚年回忆录里总结道，积我七十年研究之经验，所谓政治全是骗术！这句话究竟有多少真理就不是本文所论的范围了，但可以启迪我们做进一步的沉思。

    我认为自由不是哪个国家的专利而是全人类的专利，所以引起法理学者不断的探讨和言说，德沃金在“为什么言论必须自由”一文中论述道：“到了20世纪60年代，伟大的霍姆斯和布兰代斯的异议已经成为正统学说了。认为第一条修正案摈弃的只是先决约束这一古老的观点，已经被完全不同的观点所取代，这一新观点在霍姆斯的著名公式里被总结为：政府只有在政治言论对社会显出一种‘明确而现时的危险’时才能惩治这种言论。在60年代这一极具革命性的时期，联邦最高法院一直都小心翼翼地说，并不是所有的言论都可以得到这种法律保护的。比如在查普林斯基诉新罕布什尔州（Chaplinsky v. New Hampshire）一案里，联邦最高法院说第一条修正案并不保护‘争斗之辞’，因为这种言论引发直接的暴力，它还说第一条修正案也不可适用于有关色情或私人的诽谤诉讼。”这些论述堪称至理名言，无论在哪个国度，统治阶级为了维护其统治，对言论是要限制的。现在的政府发言人不就是要统一言论口径吗？美国在侵略伊拉克时封杀卡塔尔半岛电视台的新闻，是其著例。自由并不是绝对的，孟德斯鸠的金玉良言告诫我们：“在民主国家里，人民仿佛愿意做什么就做什么，这是真的；然而，政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不强迫去做他不应该做的事情。我们应该记住什么是独立，什么是‘自由’；自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”我国《宪法》第51条也体现了这个意思：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。孟德斯鸠的“自由是做法律所许可的一切事情的权利”最为精辟。吾人身为律师，理应做法律所许可的范围内的代理和辩护。但就是在法律范围内行使这些权利也是比较困难的。比如刑事辩护，我国法律已赋予了律师会见权、阅卷权、辩护权等等，但是这些权利往往得不到很好的保护和实行。如果你执意行使这些权利，就会有触电的危险，因为刑法第306条那个达摩克利斯之剑早已悬在你的头上。那么你还有不作为权（不代理权）、沉默权（在法庭上不辩权），但是你如果接受了代理，就会使你处于进退两难的境地。当前，可以毫不夸张的讲，我国的刑事辩护制度形同虚设。笔者是从业二十多年的律师，现在几乎不代理刑事辩护的案子，因为你的辩护意见绝大多数情况下都不被采纳，辩又何益，收了当事人的代理费于心不忍。官方常说的律师的使命是使守法者不受追究，违法者的正当权益受到保护，很难落到实处。现在公检法三家光有配合，没有制约，你怎么保护？无奈之下，只能不代理这类案件，免得引火烧身。我认为律师在代理刑事案件时，必须谨慎行事，在履行职务的同时要懂得保护自己，在形势对你不利的情况下千万不要越雷池一步，我们所能做的只是尽所能维护当事人的合法权益，否则你连自己的合法权益都保护不了，遑论保护他人的权利？我认为在刑事辩护方面，律师的处境尚无大的改观，如此下去牺牲的不仅仅是当事人的利益和律师的权利，而是国家的法治进程、国家的形象！有些地方司法机关正在搞一些改革，比如律师在场权等，但愿不是做秀。实践中，律师会见犯罪嫌疑人时被刁难拖延，甚至被监听和录像，这真让人不寒而栗。

    其次，法治国家的真谛是什么？答案应为“以权力制约权力”。雷震先生早在70年前有感于国民党的专制统治，对此做了痛彻的思考与反省。他认为法治国家的第一个原则，就是人民不触犯依正当手续所制定之法律则不为犯罪，不依法律不得逮捕监视审讯或处罚；“法律不特要拘束人民，同时要拘束政府，而人民权利被政府损害时要有方法来补救，此而如不能做到，亦不能称为法治国家。”于此两条原则，他直言犯难：“中国今日之不守法者，为首就是政府。法律之不能确立威信者，责任亦在政府。原来‘王子犯法，庶民同罪’，惟中国只许州官放火，不许百姓点灯。谁知道今日贪官污吏，充府盈庭，革命的目标原是打倒贪官污吏，革命政府也是打倒贪官污吏，革命政府也三令五申地要惩办贪官污吏。……一国之财政监督，预算决算最为重要，此尽人皆知，毋俟赘述。中国今日法律上有预算编造条例，监督机关有审计部等，据理而论，各机关应切实遵守，一力奉行。然实际上试问有几许机关之决算送至审计部审查，请查审计部之收发文簿，当不难一目了然也……是故要造成法治国家，不在制定法律，而在实行法律，要走上法治道路，不靠编订法典，而要靠奉公守法。”雷震是民主的斗士，是同强权做斗争的战士，为了自由，他亦被剥夺了自由，在台湾的监狱度过了10个春秋，就连他的朋友胡适之先生向蒋介石说情都未能奏效。时隔70年之后，中华民族已进入了伟大的复兴时代，国民经济连续15年以8%的增长率飞速发展，引起全球的瞩目。我们的法治建设已今非昔比，贪官污吏不论有多么高的权位，已受到司法部门不客气的惩罚，足见政府惩治腐败之决心。但是腐败分子，犹如瘟疫，倒下一批又出一批，几成顽症。中央审计署的审计报告，每年都在公开发表，但屡审屡犯，使审计机构处于十分尴尬之境地！更让民怨沸腾的是那些脑满肠肥的官僚们，满口仁义道德，和谐、为民的辞藻不绝于耳，但是“皇粮国税”竟被他们每年吃掉2000亿！相当于我国2005年度军费的三分之二！中央政府很关心国计民生，出台一系列抑制房地产价格，结果未降反而一路飙升。上有政策，下有对策，诚如雷震所言最不讲信用的就是政府（我指的是某些地方政府），他们打着公共利益的幌子，低价从老百姓手里征用土地，高价将土地出卖给开发商，政府当了二道贩子。这是明的，还有暗的，政府官员究竟拿了多少回扣只有天晓得。农民赖以生存的家园被蚕食，到手的征地款被层层克扣，所剩寥寥无几。问题的另一面是开发商将这些成本加入房价，又将危机转嫁给消费者，凡此乱象不一而足。如何索得一剂良方，刮骨疗毒，斩瘤割疱？我认为，还要借用孟德斯鸠的话：“以权力制约权力”。“权力失去监督必然产生腐败！”有人一提孟德斯鸠，就想到了三权分立，但是不要紧张，我认为三权分立是成熟的资本主义国家的政体，以我国这样国情，将三权分立移植过来，肯定会水土不服，但是孟氏的“以权力制约权力”给我们树立社会主义法治理念以莫大的启迪。其实除孟德斯鸠而外，英国著名历史学家、政治家阿克顿更有深邃之见：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”“绝对权力会败坏社会公德，历史并不是由道德上无辜的一双双手所编织的一张网。在所有使人类腐化堕落的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”毋庸讳言，我国的经济体制改革是成功的，社会的进步、人民的安居乐业有目共睹。但政治体制改革，诚如李慎之、李锐等有识之士所言，没有大的动作和改观。在现有的框架内，公检法的权力谁来制约？个别的反贪局成了贪局绝非虚语！这是制度设计的问题，也是使国人忧虑的国之兴亡成败之大事，因笔者是政治外行，无力深入探讨，只有徒发感喟而已。

    二、文摘给律师介绍了一些启人心智的文章

    梅因的《古代法》是在各种著述中经常被引用的著作。近几年我多方搜求均未能买到此书。文摘的编者独具慧眼从该书中摘取了其精华部分《从身份到契约》，解决了我部分的精神饥渴。更为可贵的是“编者按”中画龙点睛地概括了梅因的两个著名论断：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”；“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。”第一个论断概括了人类社会发展进程中的“君权神授”和人身依附关系的奴隶社会和封建社会，在人类进入资本主义社会，人与人之间的依附关系被打破，取而代之的是平等主体之间的契约关系，现在从契约的自由又发展到对契约的限制，以保护弱势群体。梅因的另一个论断诚如编者所说“值得深长思之”，更加验证了其论断的理性思考。我国几千年的封建统治都是刑法，没有民法，这不仅仅是开化问题，而是专制问题，那场“文革”浩劫（史称“红羊劫”）更是造反有理，无法无天，扼杀人性侵犯人权已达登峰造极。我国从建国之后到四人帮被粉碎之前，在立法上都是《镇压反革命条例》、《三反五反条例》等等刑事方面的法规居多，除了婚姻法等几个少数民事法规之外，都是用政策去调整民事纠纷，根本无民法可言。迄今为止，人们还在为是否应当制定民法典而争论不休，岂不哀哉！梅氏的论断对我们而言不乏其现实意义，是值得我们认真反思的。

    文摘的编者具有敏锐的嗅觉，能及时关注我国的法治进程，不失时机的介绍西方国家的先进法制理念。如《辩诉交易》一文，时值我国牡丹江铁路法院首次适用“辩诉交易”制度审结的一起伤害案，引发了业内人士的强烈关注和争议，文摘及时地摘发了该文。该文清晰地介绍了美国的辩诉交易的内容及存在的问题，使读者获益匪浅，使我们懂得了辩诉交易的前提条件是被告人得承认自己有罪，放弃宪法第六修正案中的辩护权做有罪答辩后，与检察官进行协商，在法院许可的前提下，公诉人以减轻的罪名指控被告，使被告得到从宽处罚的实惠。美国90%的案件都未通过审判，而使被告获得了宽大的机会。该制度的移植不仅节约了我国稀缺的司法资源，还有利于和谐社会的构建。我认为，除少数的刑事犯罪，如杀人、放火、强奸、抢劫等严重扰乱社会治安的犯罪不适宜交易外，其他犯罪均可交易。交易是一种合同关系，双方均应履行，违约一方要向另一方承担赔偿损失的责任。现在我国法院也在试行该制度，但步子不大，可喜的是总算在我国的刑法里灌输了一些新的法治理念。

    身为执业律师，我特别关注律师方面的文章，中国律师界的老前辈张思之先生是我最敬佩的学者型律师，先生不仅文章写得好，更主要的是其有思想，有见地，有主张，敢怒、敢言、敢吼，仗人间之正义，扬法律之神威！其人格魅力倾倒如我辈者多矣。去年文摘开新年茶话会，我有幸聆听先生真知灼见，锐气不减当年，他为中国律师呐喊，其情其志可感可佩。先生最近在八十寿辰时，称自己有愧于中国律师，这是先生的自我解剖，先生的高行懿德无愧于中国律师。他是中国律师的脊梁。遗憾的是，真正有愧的人却未能忏悔，无愧的人却在自我挞伐，这是我们的悲哀所在。张先生在《律师与法制》创刊20周年纪念会上的一席话已成该刊的谶语。我与该刊是有一点关系的，前不久因为投稿的原因与该刊主编联系，被告知已停刊了，据说是因一篇文章而停刊，是悲壮的死亡，是殉道？只能任人凭说了。张先生在讲话中曾不无担忧地说过：“当今盛世，不可做无谓的牺牲，积众人之力，历时20年，营造出今天这块坚固的阵地，实在不易，守住才好，不可轻言放弃。”而时隔2年不到，不是编者们放弃，而是被勒令放弃。不过写到这里，我要对文摘说几句话，诞生五年，实属不易。“鸣”“默”之间要善于取舍。妥协本身是一种平衡，是一门艺术，能鸣则鸣，不鸣则默，妙在鸣默之间是为佳境。

    最后，我用我国著名出版家、学者王云五先生关于读书的话题结束我的文章：“宋朱熹说，大抵所读经史，切要反复精详，方能渐见旨趣，诵之宜舒缓不迫，字字分明，更须端庄正坐，如对圣贤，则心定而义理易究，不可贪多务广，涉猎卤莽，看过了便谓已通；小有疑问，即便思索，思索不通，即置小册子逐日抄记，以时省阅，俟归日逐一会理，切不可含糊护短，耻于咨问，而终身受此黯暗以自欺也。”文摘中有些文章确该端庄正坐，义理穷追也。

2006年12月15日于苦吟斋