劳动合同法框架下的企业人力资源管理启示录之四

劳动合同法框架下的企业人力资源管理启示录之四

                     范培红律师

u    要点提示

公司高级管理人员跳槽是常见的社会现象，一旦出现，会给原公司造成巨大的损失，包括人力资源损失、业务损失及其他连锁性的直接损失和间接损失。所以，如何防范高级管理人员跳槽，如何挽留人才显得至关重要，公司高级管理人员跳槽应当如何应对？本案会给公司企业管理带来很多启示，许多方法值得借鉴。

u    案件索引

劳动争议裁决：(2010)西劳裁书第6号仲裁裁决书

劳动争议判决：(2010)西法民初字第1711号判决书

案情简介

原告（仲裁被申请人）：黄某

被告：（仲裁申请人）：云南某机械销售有限公司

2007年11月1日，黄某与云南某机械销售有限公司签订《云南省劳动合同书》(以下简称劳动合同书)一份，约定黄某的工作岗位在销售部，职务为副总经理及营运总监，主要负责云南某机械销售有限公司销售工作的管理，合同期限自2007年11月1日起至2012年10月31日止。

当日，黄某与云南某机械销售有限公司又签订了《劳动合同约定事项》(以下简称约定事项)，其中第2条约定：掌握云南某机械销售有限公司商业秘密的黄某在终止或解除劳动合同后2年内，不得到同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己经营与云南某机械销售有限公司有竞争关系的同类产品或同类业务，云南某机械销售有限公司按每月150元给予黄某经济补偿金。若黄某违反劳动合同中约定的保密事项，给云南某机械销售有限公司造成经济损失的，黄某应支付云南某机械销售有限公司5OOO元一1 O万元的违约赔偿金。

2008年9月3日，黄某向云南某机械销售有限公司递交辞职信，信中黄某表示“申请辞去昆明公司副总经理及云南某机械销售有限公司营运总监的职务”。2008年12月31曰，黄某与云南某机械销售有限公司签订《云南省用人单位解除劳动合同协议书》一份，约定：双方于2008年12月31曰解除劳动合同，根据《云南省劳动合同书》第九条第2项的规定，云南某机械销售有限公司一次性支付黄某两年的经济补偿金36OO元，黄某收到此补偿金，必须遵守上述条款的约定(第九条第2项)。当日，黄某办理了离职手续。2O09年1月15日，云南某机械销售有限公司向黄某名下的账户内存入人民币60000元，并认为其中包括36O0元的经济补偿金和个人借款。2010年3月11日，黄某自己在地州新设了某机械销售服务有限公司，自己作为法定代表人。

后云南某机械销售有限公司以黄某、某机械销售服务有限公司违反竞业限制约定为由，向昆明市西山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄某停止经营并赔偿云南某机械销售有限公司违约金50000元人民币。 2010年4月19日，仲裁委作出(2010)西劳裁书第6号仲裁裁决书，支持了云南某机械销售有限公司的仲裁请求。2010年5月4日，黄某不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

黄某提供了如下证据：

1、《劳动合同约定事项》复印件一份，欲证明原、被告于2007年11月9日签订《劳动合同约定事项》一份，证明只约定了违反保密义务的违约赔偿金，没有约定违反竞业限制的违约赔偿金，且只约定了赔偿金，没有约定违约金。

2、《云南省用人单位解除劳动合同协议书》复印件以及《劳动合同》第四页复印件各一份，欲证明原、被告于2008年12月31日签订解除劳动合同协议书，约定原告收到补偿金后必须遵守第九条第二项，但第九条第二项的内容为“(二)无”。

3、《员工离职申请表》复印件及《付款计划单》复印件各一份，欲证明原告在正式离职时“无欠款’’，《付款计划单》中的“黄某本人借款’’与“无欠款’’互相矛盾，且《付款计划单》是被告单方出具的，原告并没有签字认可6000O元由借款和补偿金共同组成，借款应当以借条为准。

被告润丰公司针对其答辩主张，提交如下证据：

1、营业执照复印件及组织机构代码证复印件各一件，欲证明被告是本案适格的诉讼主体，被告的经营范围为工程、矿山机械及配件销售、工程机械维修等。

2、《云南省劳动合同书》及录用登记表各一份，欲证明原、被告于2007年11月1日签订劳动合同，约定原告受聘于被告，工作期限为5年，工作岗位为销售部，原告应保守被告的商业秘密，并应履行竞业禁止的约定。被告按每月150元的标准给予原告经济补偿，若原告违约，应赔偿被告5000元至10万元的违约赔偿金。

3、《云南省用人单位解除劳动合同协议书》、《云南省用人单位解除(终止)劳动合同证明书》、员工离职表、辞职信各一份，欲证明2008年9月3日，原告向被告提出辞职申请，经双方协商一致于2008年12月31日签订《解除劳动合同书》，并约定被告支付原告竞业限制补偿金3600元，原告在解除劳动合同后2年内不得自营与被告同类的产品或业务。

4、付款计划单、银行卡存款业务回单各一份，欲证明被告于2009年1月15日向原告支付了竞业限制经济补偿金3600元。

5、工程机械购销合同书及工程机械买卖合同书各一份，身份证复印件二份，企业法人营业执照副本一份，章程修正案一份，公司法定代表人登记表一份，公司董事、监事、经理情况表一份，公司股东(发起人)出资情况表一份，股东出资信息一份，公司变更登记申请书一份，增值税纳税申报表一份，欲证明原被告的经营区域存在重合，被告与原告控股的某机械销售服务有限公司存在直接的产品和业务竞争关系，原告离职后，违反竞业禁止约定，给被告造成巨大损失。

u    诉讼请求：

云南某机械销售有限公司仲裁请求：

1、黄某停止经营与云南某机械销售有限公司经营业务同类的产品或业务，并赔偿云南某机械销售有限公司违约金人民币5万元；

2、某机械销售服务有限公司对黄某的上述赔偿责任，承担不低于7 O％的连带赔偿责任；

3、黄某承担仲裁费及云南某机械销售有限公司为调查黄某违反竞业限制行为所支出的律师代理费、差旅费等费用。

黄某诉讼请求：

1、确认原告没有违反约定的保密事项，不构成违约。

2、原告不用支付被告违约金5万元。

3、本案的诉讼费由被告承担。

u    争议焦点：

1、        违反保密义务是否一定违反竞业限制义务，双方是否约定了违反竞业限制义务的违约金？

2、        竞业限制义务与竞业禁止义务是否是同一法律概念？

3、        云南某机械销售有限公司是否向黄某支付了竞业限制补偿金，付款计划单是否合法有效？

4、        云南某机械销售有限公司是否能够提供证据证明自己的损失，没有损失证据的情况下，竞业限制违约金是否能够得到支持？

5、        公司要求黄某停止竞业限制经营行为是否能够得到支持？

u    裁判结果

   仲裁裁决：

黄某自仲裁裁决生效之日起1 5日内停止经营与云南某机械销售有限公司经营业务同类的产品或业务，并赔偿云南某机械销售有限公司违约金5万元；驳回云南某机械销售有限公司的其他申请请求。

法院判决：

黄钊于本判决生效之日起十曰内一次性支付被告云南某机械有限公司违反竞业限制约定的违约金人民币50000元。

u    律师分析

1、保密义务和竞业限制义务是两个法律概念，违反保密义务不一定违反竞业限制义务，反之亦然。保密义务相对于商业秘密是劳动者的法定义务，也可以签订保密协议进行约定，而竞业限制义务不是法定义务，而是基于双方当事人的约定所产生的约定义务。保密义务可能是无期限的，而竞业限制期限最高二年。保密义务是无条件的，竞业限制义务需要支付相应的对价，即支付一定的补偿金。违反保密的行为往往是以隐蔽方式进行的，企业不容易举证，诉讼的难度较大。而违反竞业限制的行为，因为就职于竞争企业或自营竞争性业务，则是外在易见的事实，举证较易。

2、竞业限制义务是劳动合同法规定的由劳资双方约定的一种义务，而竞业禁止义务是合伙企业法及公司法规定的对于合伙企业中的合伙人和公司中法定高级管理人员（董事、监事、总经理、董事长等）的禁止性规定。

3、不论是劳动合同法还是合同法中的违约金，都不以造成损失为前提，违约金具有一定的惩罚性。及时如此，企业在竞业限制条款或协议中最好不要约定以造成损失为前提，否则企业的举证相当困难。

u    人力资源启示

1、人才是企业的核心竞争力，企业老总必须成为公司高层的精神领袖，只有领导其内心深处灵魂，才算是真正的领导。小老板经营事，大老板经营人，成功企业家必须修炼自己的道行，以道家思想来管理自己，以儒家思想来管理中高层干部，以法家思想来管理基层员工。如果用反了，会适得其反，对基层员工得靠规章制度，靠西点军校的执行力及执行力文化。高层要学会让其自己思考，毕竟其不是企业的脚和手，而是企业的大脑。

2、股权激励和股权改制是企业发展到一定阶段必须考虑的重要管理模式、管理理念和管理手段，老板如果不懂股权激励及改制，可以请股权专家进行指导、出具激励改制方案。试想，如果本案中公司老总对黄某进行股权激励及分配，黄某不但不会跳槽离开，反而会为公司创造更多的业绩和财富。

3、用儒家思想管理中高层不是绝对的，而是主要的，一些必要的防范措施得兼用，竟业限制措施是防止员工跳槽的重要手段。关羽、张飞不反刘备，除了兄弟感情和股权分配得当，还因为刘备是刘皇叔，是皇室血脉。但公司老总不是刘皇叔，即使是疑人不用，用人不疑，但还得防范属下造反跳槽成为最激烈的竞争对手。所以，企业与中高层签订竞业限制协议和保密义务是必要的，且可以加大违约成本以断其后路。因为原则上劳动合同法是禁止约定违约金的，即使约定也是无效的，但签订以上两种协议及专项培训协议的除外。

4、劳动者受竟业限制约定的前提条件是：企业按照约定及时足额支付劳动者补偿金。因此，企业约定违约金时必须注意以下事项：第一，将竞业限制违约金和保密违约金分别进行约定，但不能约定遗漏；第二，约定的违约金就高不就低，而补偿金可以就低不就高，视具体情况而定。第三，补偿金分期领取，每次领取时约定附条件，需要劳动者出具单位证明及无竟业限制承诺以进行监管，需要将领取补偿金的手续义务由劳动者提出申请，而不是约定企业的发放补偿金的义务以减小管理成本和管理疏忽的风险。