诉及其要素

诉及其要素

刘 翔 光

[内容摘要]  迄今学界关于诉的学说尚嫌粗粝，在学理上廓清诉及其要素、诉讼标的、诉的成立要件等问题，具有不容忽视的实践意义。

[关键词]    诉      诉的要素     诉的成立要件

一、诉

上世纪八十年代法学刚在我国复兴时诉的定义是：诉是当事人的民事权益与他人发生争议，请求有管辖权的人民法院给予司法保护，作出有利于自己的裁判的一种请求。①直至晚近，这个定论仍未见根本性革新。窃以为，以准确、严谨、全面的标准衡量之，至少存在不列不足：

（一）定义没有囊括诉的要素，难以反映诉的本质特征，与相邻定义（如“诉讼请求”等）极易混淆。

（二）并非所有的诉都是因为“当事人的民事权益发生争议”而提起的。如申请宣告婚姻无效诉讼，即使当事人之间对终结彼此间的婚姻关系已达成合意（即双方之间没有争议），依法也应诉请法院判决；还有一些借款合同之诉，双方对约定的权利义务并无争议，当事人之所以选择诉请法院裁判，也许只是为成就进入强制执行程序的前置条件。

（三）并非所以当事人提出的诉都要求司法保护并作出有利于自己的裁判。在市场经济条件下，司法裁判已日趋被市场主体利用为达成稳健的经济目的、化解经营风险的一种手段。譬如：有些确认合同无效、双方互返财物之诉，当事人谋求的仅是选择以相对简捷和权威的方式消除存在法律障碍的契约关系，有可能目的仅是借此化解内部的异议或监管机关的误会；还有的诉是请求确认原告的给付义务的，如果依上述定义，当原告在诉讼中若没有请求法院予以救助或利己的主张，难道就不成其为诉了吗？

基于以上考虑，我们认为：目前主流法学中诉的定义仅能容纳典型之诉的特征，而未能包容当今社会日益增多的非典型之诉，因而不具有周延性。综合《民事诉讼法》第108条和最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》及相关司法解释的规定精神和理论与实践的要求，诉的法学定义应为：诉是民事主体依照证据提出一定的事实主张和法律适用，请求有管辖权的法院就其与利害关系人的一定范围的民事权利义务作出司法确认的明示意思表示。这个定义着重体现诉讼在现代社会中的多方位功能——并不一定都是当事人之间的互相敌对与争夺。

二、诉的要素

诉的要素，是指在形式和内容上构成一个完整的诉所必备的成分。目前学界的主流观点仍认为：诉的要素包括诉讼标的和诉讼理由；诉讼标的是当事人发生争议而请求法院作出裁判的实体权利义务关系；诉讼理由是当事人支持自己主张的事实和法律依据；诉的内容包括程序意义上的诉和实体意义上的诉，程序意义上的诉是当事人向法院提出开始审判程序的请求，实体意义上的诉是当事人向法院提出确认具体民事权利义务的请求，二者相互依存，共同构成诉的整体。②另一种观点认为诉的要素还包括当事人。③在民事诉讼法律关系的理论背景下推敲这个论断，就会发现下列值得商榷之处：

（一）把事实和法律依据统称为诉讼理由作为诉的要素之一不是最佳构设

如果将诉讼请求与其依据相对应，似乎案件事实与法律依据都是诉讼请求能否成立的条件，将它们统称为诉的一个要素也无不可。但是依照思维规律，“要素”本身应具备相对单纯性，而事实和法律是两个不同的范畴：事实是客观实在，法律是意识形态；诉讼主体在提出其主张时，事实是原始的作为出发点的依据，法律是思维活动中作为是非判断或定性定量的准绳。因此，事实与法律是诉的两个不同要素。

（二）诉讼标的不应是诉的要素

1、诉讼标的既然是一种实体权利义务关系，必寓于诉的多种要素之中，本身隐含着案件事实、适用法律和诉讼请求的成份，因而与诉的要素并不在同一层次，相互之间不是并列关系。

2、诉讼标的既然是一种实体权利义务关系，就不存在程序上的意义，而诉及其要素都包含着实体和程序上的双重意义。

3、诉讼标的既然是一种实体权利义务关系，具有抽象性特征，因而不属于作为“基本粒子”的“要素”之列。

（三）“诉”不宜一分为二为“程序意义上的诉”和“实体意义上的诉”

既然诉是一个特定的法律概念，就应有其确定的内涵和外延。把诉再拆解为程序意义上的诉和实体意义上的诉，有悖诉这一概念在思维过程中的同一性。合理的表述应为：诉的内容包括程序上的意义和实体上的意义。诉在程序上的意义是指当事人向法院请求进行审判程序的明示意思表示；诉在实体上的意义是指当事人向法院请求确认具体民事权利义务的明示意思表示。

（四）当事人不是诉的要素

当事人是民事主体和民事诉讼主体，诉是当事人向法院提出的请求，是一种行为，行为当然必须由主体实施，而且主体同时又是行为的承载者。诉与当事人不存在包含关系，因为法院在受理当事人提起之诉的时候，不可能连当事人都予受理。法院对当事人的诉讼主体是否适格的审查，并不仅是对当事人身份的审查，而是包含着对案件事实和适用法律的审查。因为案件事实就是在什么人的身上发生什么事，法院审查的目的就是根据这些事实对照法律规定确定当事人之间是否存在原告所主张的权利义务关系。

基于以上分析，诉的要素应为：诉讼请求、案件事实、法律依据。

具有证据证明的一定的事实（包括实体和程序的）是适用法律的基础，而一定的事实适用相关法律（包括实体法和程序法），是当事人提出具体诉讼请求的依据，于是诉讼请求也就有了实体和程序上的双重意义诉讼请求、案件事实、法律依据三者在内容和结构上与诉的载体——诉状相表里，共同构成审判程序的启动、运行和归结的功能性单位。

三、诉与民事诉讼

（一）诉在民事诉讼法律关系中的核心地位

民事诉讼法律关系的客体是诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。过去有种观点认为，民事诉讼法律关系的客体是诉讼标的，④时下流行的观点是：民事诉讼法律关系的客体是案件事实和实体权利的请求。笔者认为上述两说均难以服人。

诉讼中法院受理的是诉，而不是诉的某要素或其衍生物；诉讼中各方当事人争执的范围是诉，并不局限于诉讼标的所体现的实体权利义务关系或案件事实和实体权利请求；原告程序上有无诉权，是否应由受诉法院管辖，实体上如何适用法律，也是某些诉讼的当事人争执的焦点和法院审查的重点，法院最终要对诉的整体作出全面评价。一份完整的判决书必须针对诉的各要素展开：判决书的事实认定部分对应诉的事实主张，适用法律部分对应诉的法律依据，主文对应诉讼请求。因此，可以说诉是法院行使审判权的起点和落点，是民事诉讼法律关系和民事诉讼活动所围绕的客体。

（二）诉的第一要素——诉讼请求

1、诉讼请求决定法院的裁判范围

诉讼请求是原告要求法院确认其相对于被告的实体权利的明示意思表示，隐含着原告对各诉讼主体的安排和受诉法院的管辖权等程序性主张。诉讼请求是诉之纲，不管诉讼过程如何复杂，受诉法院对诉的评价，最后归结为对诉讼请求的支持与否。当事人提供的事实和法律依据不足以支持其诉讼请求，但法院审理后认定的事实适用法律可以作为该诉讼请求依据的，该诉仍应受到支持；相反，当事人已确证的事实依照法律应享有一定的权利，但其提出的诉讼请求不是该项权利时，该诉不能成立。在诉的要素中，对事实和法律，法院可以根据审理结果依职权认定和适用，而对诉讼请求，法院无权变通，只能针对其作出肯定（或部分肯定）与否的裁判。

上述原理貌似简单明了，但并非所有的法律工作者都已通晓。一位沪上知名律师在代理一起外资公司诉某内资企业实用新型专利实施许可合同纠纷仲裁案中，提出确认双方合同无效、返还350万元许可费、赔偿经济损失50万元的请求。该律师认为：即使“确认合同无效”的请求得不到全部支持，但讼争合同显失公平这一状况应能得到仲裁庭认可，经济上总归可以得到一定补偿，因而在庭上庭下极尽努力强调合同显失公平的理由。但仲裁庭仍作出确认专利实施许可合同依法成立，驳回仲裁申请人请求的裁决。该律师一直不平于仲裁的“不公”。我们认为仲裁裁决并无不当，失误在于律师：既然已提出确认合同无效的请求，就应竭尽全力向仲裁庭提供合同无效的证据和理由；如果认为争取认定合同显失公平的把握更大，一开始就应该提出撤销合同的请求。因为申请人若不提出撤销合同的请求，即使撤销合同的理由再充分，仲裁庭也无权超越申请人的请求范围而裁决撤销合同。仲裁规则与民事诉讼规则有许多相通之处。

现实中常有这样的判决：原告的诉讼请求虽然未得到法院支持，但法院却判决保护原告另外的权益。如在商品房买卖合同纠纷案中，用户基于在自行委托丈测时发现商品房面积短少8%这一事实，以合同欺诈为由提出总价款退一赔一的请求。法院审理后认为合同欺诈理由不能成立，乃判令开发商赔偿面积短少部分的双倍价款。又如一民工在为某建筑工程运送土石途中发生车祸死亡，民工亲属以工伤为由诉请法院要求建筑工程承建单位支付死亡补偿费等，法院审理后认为死者与承建商不存在雇佣关系，承建商不负赔偿责任；但因承建商是死者运送土石的受益者，遂判其予以死者亲属补偿费2万元。法院作上述判决的初衷，是为周全司法救济的覆盖面，力求在一次诉讼中解决纷争。我们认为这样处理有悖诉讼原理：

①民事诉讼不告不理原则在实体上的意义是：当事人没有提出的请求，法院就不能凭空为当事人创设该项权利。

②法律在赋予原告有权自主决定诉讼请求的同时，也要求其负责而明智地作出适当选择，诉权运用不当就要承担不利的诉讼后果。

③司法解释已经规定原告可以根据法官对涉案民事行为的效力和法律关系性质的释明变更诉讼请求，庭审中法官若认为原告主张的民事行为的效力或法律关系的性质有误，就应予当庭释明并告知其可以变更诉讼请求；如原告坚持，就应判决驳回诉讼请求。

2、上诉请求和答辩请求不是诉讼请求

上诉请求也是基于一定的事实和法律，也启动了二审诉讼程序，但原审原告作为上诉人的上诉请求和理由，是对原审诉讼请求的再论证兼对原审判决的反驳；原审被告作为上诉人的上诉请求和理由，是对原审诉讼请求的再反驳兼对原审判决的反驳。原审原告在二审不能提出新的诉讼请求，只能重申或放弃原审的诉讼请求；原审被告在二审不能否认在原审已承认的诉讼请求，只能维持原审的反驳范围或增加对诉讼请求的承认。因而二审法院审查的主要仍是原审原告之诉能否成立的问题，故上诉请求没有独立的实体内容，所以不是诉讼请求。

答辩请求虽表达了答辩人的实体权利义务主张，但不存在相对于原告的实体权利请求，因而答辩请求也不是诉讼请求。

（三）诉讼请求之于诉讼标的和案由

如果剔去诉讼请求在程序上的意义，剩下的就是原告对被告的实体民事权利要求，亦即原告对诉讼标的权利主张。因而，一诉的诉讼标的必然在诉的载体上表达为一项诉讼请求，但人们有时从一诉的诉讼请求中尚难以完全确定诉讼标的，而必须联系该诉的事实主张和适用法律才能做出判断。譬如一购物者向商家提出赔偿损失6万元的诉讼请求，若没有联系该诉的事实和法律的主张，就难以知悉原告提出的是违约赔偿还是侵权赔偿，也就难以确定该诉的诉讼标的。如果再剔去诉讼标的量的内容，就成为该案的案由。因此，诉讼标的是法院用以判定当事人能否根据同一事实再行起诉、应否将数个诉合并审理的依据，法院在案件审理中始终都要结合当事人主张的诉讼标的以准确判断其诉讼请求的性质，并以此界定审理范围，最后决定对当事人的诉讼请求支持与否。

（四）诉的成立要件

诉的成立要件，是指当事人提起之诉欲获得法院支持所须具备的充分条件。诉的成立要件包括：1、诉讼请求具有程序上和实体上的法律依据；2、诉讼中查证属实的事实能够为所援引的法律所适用。

诉的成立要件的截止时点，是实践中颇易引起争议的问题。如一原告诉请被告偿还借款，起诉时该借款还期未到，开庭审理时还期刚届满，判决时已逾还期，该诉应否得到支持？我们在考察了诉的成立要件后，就会明了：一诉能否成立的结论应产生于开庭审理终结之时，故诉的成立要件截止时点应为开庭审理闭庭时。

（五）“一事可以再诉”与“一诉不能再理”

依照传统的“一事不再理“原则，如果民事主体的法益受到侵害，但选错了诉求，一旦被法院驳回，就永远失去了司法救助的机会。这无疑将削弱法律的调节功能，为无序状态的存续留下极大空间。如前述案例，仲裁申请人提出的确认合同无效之诉被驳回后，可否以合同显失公平为由再次提出申请撤销合同之诉？再如人身损害赔偿诉讼，原告诉请赔偿医疗费获准之后，可否在条件具备时再次提起伤残补助费之诉？根据上述诉的构成理论：基于同一事实，依据不同法律，可提出不同的诉讼请求，即同一事实与不同的法律依据和诉讼请求可组合成不同的诉，法院应予分别受理或合并审理。因而当事人一事再诉、法院一事再理势在必行。

一项诉讼请求代表一个诉，如果一份诉状有多项诉讼请求，那就意味着原告请求法院对其提出的数诉进行合并审理。法院将数诉合并审理的因由，有的是因为该数诉基于同一法律关系，有的是因为该数诉基于同一法律事实，还有的是因为该数诉合并审理有利于诉讼的简化和便捷。

鉴于诉是法院受理的基本单位，对一诉法院不能重复受理。

综上所述，我们不难看出，对诉、诉的要素、诉的成立要件及其在诉讼中的作用的理解，直接关系到当事人如何行使和运用诉权，法院如何履行审判职能的根本性问题，应当引起人们的重视。

                               作者单位：福建朗辰律师事务所

                               职称：三级律师  职务：律所主任

                                学历：硕士研究生  电话：13905933869

注释：

①柴发邦主编《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版第188页。

②齐树洁主编《民事程序法》，厦门大学出版社1998年8月版第24页。

③袁学红《民事反诉概念辨析》，2007年6月载《云南大学学报》法学版。

④《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年9月版第924项。