张五常的失误

湖南人和人律师事务所阳青律师

    拜读了张老的几篇关于《劳动合同法》的文章，对其忧国忧民的情怀，深厚的经济学理论功底及天马行空式的语言风格，油然而生一股敬意。崇敬之余，因为一直关注这部法的立法与实施的情况，也就有了参与讨论的冲动，斗胆以此文表达拙见。在我看来，张老以《劳动合同法》背离了合约自由原则及增加劳动市场的交易费用为基础，推导出此法必将影响投资者积极性，最终将影响广大劳动者的就业从而断送中国改革开放的好前程的结论，其观点确实受人欢迎而且极具鼓动性，但却也有值得商榷的地方.

    张老与立法者的争论之一是，要劳资双方完全的合约自由，还是需要政府的干预或者说是政府对劳动者进行倾斜保护的争论。

    对于这个问题，我的观点与张老不同。张老先是着力批驳《劳动合同法》（张老称新劳动法）第十四条有关无固定期限的劳动合同的规定，因为这条违背了合约自由的经济原则，到最后变成了对整部法律的否定（有人说，如果取缔由国家主席批准的新劳动法，国家体面何在？我的回应，是体面换不到饭吃。做错了就改，有什么不对？）。

    我认为，虽然《劳动合同法》的第十四条着实冒了了较大风险，但该法对劳动者进行倾斜保护的立法思想并未错，我不完全赞同张老的完全的自由合约的理念。

    新近接触了这么个工伤案件，一公司员工受老板指派到外地做一投资项目，谈好项目后，老板就让员工呆在外地并协助其成立新公司并负责新公司的运作。可是，天有不测风云，在一次出差途中发生车祸，员工受伤成了植物人，老板撒手不管，理由很简单，这与我无关，他不是我公司的人，说是我的员工请拿证据。可怜的员工，进公司时，老板未与其签订书面的劳动合同，老板也未为其购买各种保险，加上家属在事发之后只知道一门心思救治病人，不知道固定证据，就连唯一对员工有利的工资卡都让老板给收走了，员工如何去找证据去维护其基本的权利？造成此悲惨境地当然与老板的为富不仁有关，但与完全自由合约理念能脱得了干系吗（其实过去的法律也不是完全放任的，但这是张老所极力倡导而且现实存在的）？而《劳动合同法》正好回应了社会上存在的劳动合同签约率太低的现象，加重了不签订书面劳动合同的处罚。据劳动部负责人15日说，新法实施以来，已有80%-90%的签约率(在我看来应在60%左右)。或许有人要说，上面案例只是个别现象，但是，劳资双方对话时能有真正的合约自由吗？劳动者（特别是张老所关注的最底层劳动者）为了获得难得的劳动机会，会斗胆与老板讨价还价，会因为老板未与其签订劳动合同而拒绝此次就业机会吗？这时帮助劳动者的只有法律啰。

    本人倒是见过这么一个企业主，他对《劳动合同法》出台不屑一顾，仍然拒绝与劳动者签订劳动合同，用他自己的话说，要签合同者，走人。你说，他牛不。

    张老与立法者的第二个争论则是，《劳动合同法》是一下子增加了用人单位的用人成本还是用人单位原本就应当付出这些成本。

    张老的观点是，《劳动合同法》一下子增加了用人单位的用人成本，也增加了劳动市场的交易成本。特别是是一下子增加了投资者的用人成本，导致众多投资者把投资方向转移到越南或印度，指责立法者搬起石头砸自己的脚，而且这块石头是从德、法两国引进的，是抄袭、改动一下而已。

    在我看来，所谓的用人单位多付的成本其实并不是新法出台所所造成的结果，新法也不是将德、法的劳动法内容抄袭、改动一下而已，其与已有的法律规定有个承继的关系。

     首先，《劳动合同法》并未对用人单位支付给劳动者的工资进行直接的干预，而对于社会保险的支付，也是承继原有的法律规定基础上赋予了劳动者直接解约的权利。这是督促用人单位付出其应该支付的成本，而投资者不论在哪个国家投资建厂，均是要付出此成本的。难道让广大用人单位拒不依法为劳动者办理相应的保险，让其赚取更多的利润，是我们追求发展的动因吗？邓老主张让一部分人先富起来也是让其合法致富的，不是靠赚取非法利润致富的。新法确实起到了纠错的作用。

    其次，张老认为，《劳动合同法》使用人单位的解约权的大大受限制，增加了管理成本，并举例说，小公司也在忙制订《员工手册》。表面上看，张老的说法确实没错，《劳动合同法》实施后，许多用人单位纷采取相应的应对措施，着实付出了许多。但，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》就规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因为有这条规定，在前《劳动合同法》时期，用人单位因为管理上存在欠缺而败诉的事是经常发生。现在，用人单位忙于规范管理，只是在补课而已。

     第三，补偿金的问题，比较了一下新旧法的规定（包括原有劳动部的规章），新法增加了两方面的补偿金支付情形。一是，固定期限的到期终止支付；二是用人单位违法用工支付。守法用人单位面对后者是不需要支付的，而前者因规定了“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”这一前提，因此，绝大多数情形下用人单位是可以避免的。

    张老与立法者的第三个争论是，无固定期限劳动合同是否就是铁饭碗以及有无必要。

    张老在其博客中特别重温了其早年的《铁饭碗与国家职工》，意在提醒立法者无固定期限劳动合同的危害性。很明显，张老是把两者等同了。其实，根据《劳动合同法》的相关规定，即使劳动者与用人单位签订的是无固定期限的劳动合同，也不会导致铁饭碗。因为《劳动合同法》没有就无固定期限合同的解除做例外规定，如果非要将二者区别开来，就是《劳动合同法》在第四十一条规定，当存在企业破产法规定进行重整，生产经营发生严重困难，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整需要裁减人员及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的等情形，需要裁减二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位在依法定程序裁减人员时，应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的而已。

     上述规定说明，无固定期限的劳动合同是能解除的。它与 “大锅饭”时代的“铁饭碗”有本质的区别。因此，无固定期限的劳动合同并非“铁饭碗”。仔细研读《劳动合同法》后，我倒是认为该法的第三十九条第二项的内容就是赋予用人单位对“懒人”的治理招数。用人单位有什么理由拒绝这一招数，反倒埋怨起立法者来着呢？ 作为经济学家，对经济的发展的预判，张老确实值得我们学习，其成就也难有人超越。《劳动合同法》的生效对我国经济的“杀伤力”到底有多大，现在大家都是在作判断，但张老的观点也确实存在上述疏漏。

    另外，我还要对张老说的是，即使劳动合同法有您所说的那么大的“杀伤力”，面对中国劳动部门的一向的执法力度，打个四折是抬举他们啰，您大可不必担忧“中国的改革止于第二十九年”。况且“看一看，试一试”的法宝，北京的立法者是不敢丢掉的，不然，何来“高举邓小平的伟大旗帜”一说呢？

    最后一句话，现在不是争论《劳动合同法》该不该改的时候，而是要认真的执行的时候。