劳动者维权指南之一

一、劳动关系建立过程中的维权

1、签订劳动合同要交“保证金”合法吗？

   小王系一财专学生，毕业后到一民营企业担任出纳。可是用人单位提出出纳工作很重要，为防止小王出现钱款不符的情况，要求小王务必交纳保证金一万元或者提供担保人。小王来电咨询：用人单位在签订劳动合同时要求小王提供担保是否合法？

阳青律师解答：根据《劳动合同法》第九条之“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”规定，用人单位的要求是不合法的。

阳青律师在此提醒各位劳动者，谨防各种利用签订劳动合同要求工劳动者交纳保证金的诈骗活动。

2．用工近一年了，用人单位还没有签订书面的劳动合同，劳动者怎么办？

案情提要：小孙2008年1月开始在某电子厂工作，到年底了电子厂还没与其签订劳动合同，小孙心里犯嘀咕了：面对如此情况，我该咋办？小孙将其情况留言在www.yqlawyer.net 请求阳青律师的帮助。

阳青律师解答：有关签订书面的劳动合同问题，《劳动合同法》是这样规定的：

首先，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

其次，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

最后，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

应当注意的是非全日制用工这么一种特殊情形，根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。也就是说，在非全日制用工的情形下，劳动者与用人单位可以自由选择订立书面合同或是口头劳动合同。

据上，小孙可以要求用人单位自2008年2月起发放双薪至2008年底，并且要求用人单位在一年期满后与其签订无固定期限劳动合同。

3．劳动合同的期限包括几种？

小陈是刚从学校毕业的一大学生，来电咨询：劳动合同期限有哪几种？

阳青律师解答：劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

（一）有固定期限的劳动合同，亦称定期劳动合同。是指劳动者和用人单位在订立合同时就明确约定了效力期间的劳动合同。其期限可长可短，长到几年、十几年；短到一年或者几个月。

（二）无固定期限劳动合同，亦称不定期劳动合同。是指劳动合同中只约定了起始日期，没有约定具体终止日期的劳动合同。无固定期限劳动合同可以依法约定终止劳动合同条件，在履行中只要不出现约定的终止条件或法律规定的解除条件，一般不能解除或终止，劳动关系可以一直存续到劳动者退休为止。

（三）以完成一定工作为期限的劳动合同。是指劳动者与用人单位订立的以完成某项工作或者某项工程为有效期限的劳动合同，该项工作或者工程一经完成，劳动合同即终止。

4、会计师等在民办非企业单位工作的劳动者与该单位之间适用《劳动合同法》吗？

阳青律师解答：老刘原是一会计，在某会计师事务所工作有近十年了，一直与该会计师事务所未签订什么劳动合同，2008年4月，该会计师事务所将老刘给辞退了并未给予分文补偿。老刘总觉得有点不对劲，便来到阳青律师处咨询，问自己与该会计师事务所是否存在劳动关系，事务所将其辞退应否给予补偿？

阳青律师解答：

我国《劳动合同法》第二条规定用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。

而《劳动法》的适用范围仅包括3种类型：1、中国境内的企业；2、个体经济组织；3、与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。

可见，在用人单位的适用范围上，《劳动合同法》比《劳动法》多了一个“民办非企业单位”，显然又比《劳动法》前进了一步。

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，它是指企业事业单位、社会团体的其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类单位的社会服务领域很广，主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息资询、知识产权、法律服务、社会福利等事业领域，比如民办学校、基金会、合伙律师事务所等。因此，会计师事务所与会计师之间的权利与义务关系应当依照《劳动合同法》来调整，事务所应当给予老刘相应的补偿。

5、劳动合同应具备哪些必备条款？

案情提要：湖南省某高校09级应届毕业生李某来电咨询：劳动合同有哪些内容必须进行合同约定？

阳青律师答复：该问题涉及劳动合同必备条款的探讨。依据《劳动合同法》第十七条的规定，一个有效的劳动合同应当具备以下条款：      

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

对上内容属一有效劳动合同必须具备的内容，如果缺少上述内容一项或一项以上，则可能导致劳动合同的无效。

6、劳动者与用人单位是否可以就必备条款以外的事项进行约定？

案情提要：某法律顾问单位曾咨询：请问阳青律师，我们能否与掌握我公司机密技术的某工程师约定，如果因其个人原因导致该项技术信息外泄，由他承担违约责任？

阳青律师解答：《劳动合同法》第十七条第二款规定，劳动合同的内容除必备条款外，双方当事人还可以在法律、法规允许的范围之内，协商约定其他内容作为劳动合同的约定条款，如试用期限、商业秘密的保护和补充保险、福利待遇等。

据此，用人单位出于保护商业秘密的目的，可以与劳动者协商约定，但不能违反法律法规强制性规定，且违约责任的承担要公平合理。

7、伪造学历证书，签订的劳动合同有效吗？

某顾问单位来电话咨询：经调查发现新近招聘的一员工，伪造学历证书，证明自己符合用人单位的本科以上的学历要求。而实际上其只是高中学历。请问作为用人单位如何办？

阳青律师解答：劳动合同法规定，下列劳动合同无效或者部分无效：1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3.违反法律、行政法规强制性规定的。

因此，伪造学历证书，证明自己符合用人单位的本科以上的学历要求而签订的劳动合同因欺诈而无效，用人单位可以以合同无效为由要求该员工离开。

8、试用期是否包含在劳动合同期限内？

案情提要：2009年1月8日，署名为“虚子”的网友在http://www.yqlawyer.net/上留言咨询：我与单位签了三年的合同，试用期两个月。请问阳青律师，这三个月包括在三年的期限内吗？

阳青律师解答：你与用人单位约定的两个月试用期包含在你的劳动合同期限内。

详见《劳动合同法》第十九条第四款的规定：  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

9、在劳动合同中可以约定多长时间的试用期？

阳青律师解答：《 劳动合同法》第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

值得说明的是，试用期包括在劳动合同期限中。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

10、同一用人单位与同一劳动者能约定几次试用期？

案情提要：李某与深圳某用人单位于2008年1月2日签订了为期两年的劳动合同，约定试用期为二个月。2008年4月15日，用人方提出要把李某安排到另外的岗位，但李某对该岗位的工作不熟悉，故用人方又与李某约定两个月的试用期。（节选自阳青律师2008所办案例）

阳青律师分析：《劳动合同法》第十九条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本案中，用人单位先后与李某约定两次试用期，明显违法。

11、试用期期间单位应该给职工缴纳社会保险吗？

阳青律师解答：单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。

根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。

如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。

12、劳动者试用期的工资有最低标准吗？

案情提要：刘某系外出务工人员。2008年3月份其在http://www.yqlawyer.net/上留言咨询：我们厂试用期只给我们七八百块钱的工资，我们觉得有点低，但是厂子的领导说转正后有一千五六百块钱。我们觉得试用期和转正后的差别太大了，请问阳青律师，法律对这方面是怎么规定的啊？

后本律师对相关情况进行了询问，得知刘某所在厂对该岗位的最低工资为1300元。

阳青律师解答：

厂方的做法是不对的。

《劳动合同法》首次对试用期的工资进行了规范：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严密的表现，该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。

所幸《劳动合同法实施条例》纠正了这个缺陷。条例劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

显而易见，该案中用人单位支付的试用期工资低于定标准。

13、在校生签订的劳动合同是否有效？   

案情提要：2008年1月，小丽拿着长沙某职业技术学院颁发的“2008届毕业生双向选择就业推荐表”到长沙某公司应聘办公室文员工作，此时她的论文答辩尚未完成。公司审核和面试后，便通知小丽去上班。一上班，公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》，协议约定：小丽担任职务为办公室文员；合同期限为一年，其中试用期为三个月，试用期月薪为500元，试用期满后，按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。

上班两个月后，小丽发生了交通事故，遂治疗和休息。其间经学校同意以邮寄方式完成了论文及答辩，于2008年7月正式毕业。

同年8月，伤愈后的小丽多次向公司交涉，认为双方既然签订了劳动合同，其身份属于公司员工，应该享受工伤待遇，但遭到公司拒绝。11月份，她向劳动行政部门提出认定劳动工伤申请，公司也向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。小丽则针对公司的仲裁申请提起反诉，请求确认合同约定试用期为三个月、试用期月薪500元等条款违法，要求月薪按社会平均工资标准执行，同时要求公司为自己办理社会保险，缴纳保险金。

阳青律师解读：本案争议的焦点在于在校大学生是否具备劳动者的主体资格，双方签订的劳动合同是否有效。

“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为“劳动者”。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。按照这一定义，凡是参与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者。按照这种理解，不仅工人、农民、各类知识分子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营者、管理者也可以说都是劳动者。因为他们所从事的工作，均是社会生产劳动过程的一个具体构成部分。

然而劳动法意义上的劳动者，不同于社会学意义上的劳动者，劳动法意义上的劳动者是从劳动法调整对象的角度来讲劳动者的。1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（309号文）明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生不受劳动法调整和保护。

因此，在本案中，小丽不具备劳动法意义上的劳动者的主体资格。在小丽毕业之前，在公司已经工作，虽然表面上跟公司其他员工一样，但实际上是因为其在校学生的身份而使其不受劳动法律的保护，不视为就业，双方签订的劳动合同在此期间不发生效力，小丽在此期间发生交通事故也不能认定为工伤。

14、用人单位能扣押劳动者的身份证吗？

案情提要：在某酒店工作的张某前来我所咨询，述说其工作之酒店要求其员工将身份证交于行政人事处，说是为了更好管理。现问酒店的做法合法吗？

阳青律师答复：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，用人单位如违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。此外，单位也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，如违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

15、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？

案情提要：小张是进城务工人员，2008年6月在长沙某工地从事搬运工作。施工单位与他签了一份简单的合同，但对工资没有约定。后来发生纠纷，问：如何进行工资结算？（摘自阳青律师2008年所办案例）

阳青律师解答：用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。

所以，对小张的工资应当按照工地上其他相同工作岗位的工资进行结算。

16、签订无固定期限劳动合同的情形有哪些？陈某要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同被拒，用人单位的作法合法吗？

案情提要：陈某是长沙某企业的员工，在工作8年后辞职到广州打工，一年后，回到长沙并进入原工作企业，工作了三年。《劳动合同法》实施后，其要求与该企业签订无固定期限劳动合同，但被拒绝。后至湖南人和人律师事务所咨询，签订无固定期限劳动合同的情形有哪些？企业这么做是否合法？（摘自阳青律师2008年所办案例）

阳青律师解答：

1、签订固定期限劳动合同的情形有。

一、双方协商一致后签订无固定期限劳动合同：

二、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形发生，再续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

三、劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

此外，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以签订无固定期限劳动合同。

四、劳动合同法规定了，用工满一年还未签订书面劳动合同的，视为签订了无固定期限劳动合同。

2、该企业的做法是合法的。

《劳动合同法》规定的“同一单位连续工作十年以上”具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。本案中，虽然累计时间达到了十一年，但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。

17、劳动合同中对劳动报酬约定不清怎么办？

阳青律师解答：《劳动合同法》第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”

由此可以看出，如果因劳动合同的关键条款约定不明引发了争议，《劳动合同法》还提出了指引性的解决办法。这在一定程度上也减少劳动争议的仲裁、诉讼解决压力，无论对于劳动者权益的保障，还是缓解司法部门因讼累造成的工作压力方面，都是大有裨益的。

18、单位对职工进行的上岗前职业培训可以约定服务期吗？

阳青律师解答：用人单位对劳动者进行必要的上岗前职业培训不可以约定服务期，也就是说劳动合同法所说的服务期约定不包括必要的职业培训情形。《劳动法》规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。

《劳动合同法》所称的可以约定服务期培训，应为“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业的技术培训”，法律之所以规定服务期，是因为用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以平衡双方利益。

19、合同期内“不得结婚、不得生育”的约定有效吗？

案情提要：林女士大学毕业后被某公司聘用。公司要求她签订一份为期5年的劳动合同，其中有一条约定，她在合同期内不得生育，否则公司有权解除劳动合同。当时林女士求职心切，虽然心里不满意，可还是在合同上签字了。后来她在合同期内怀孕了并打算要孩子，公司以其违反劳动合同为由将其辞退。（摘自阳青律师2008年所办案例）

阳青律师解答：该公司的做法显然是错误的。根据《劳动合同法》规定，违反法律的规定无效，《劳动法》第18条也规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。

该公司限制林女士5年内不得生育违反了《婚姻法》的规定，所以是无效的，对合同双方均没有约束力，所以该公司不能以其违反此条约定为由将其辞退。

20、如何区分劳动关系与雇佣关系？

案情提要：原告傅某于2005年9月开始在被告某教育机构从事清洁工作，双方未签定书面用工合同，仅口头约定由被告每月支付原告傅某工资600元，寒暑假期间无工资，但原告傅某应被告要求每年寒暑假打扫学校清洁一次，在开学后第一个月领取报酬。2006年1月至2007年9月期间，原告的每月工资涨至700元。2008年1月被告将旧学生宿舍一间提供给原告傅某使用。2008年9月7日上午，被告口头通知原告傅某不用再来上班，当日下午原告便离开被告单位。同年10月2日，原告傅某为缴纳社会养老保险，请求被告出具自己在该中心工作、工资等简历情况。同年11月1日被告出具《重庆市机关事业单位临时聘用人员个人履历表》一份，对原告傅某在该中心的工作、工资等情况进行了核实，由校长胡某签名并加盖学校公章。2008年11月6日，原告傅某向某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其未能提供劳动合同，该仲裁委员会决定不予受理。同月21日原告傅某起诉，请求法院判令被告支付经济补偿金4320元、额外经济补偿金2160元、工伤事故补偿金10000元、最低工资标准差额及补偿金7440元、寒暑假最低生活补偿金5400元并补办其自2005年9月上班以来的养老保险金、社会统筹基金及利息等。

【争议】

案件在审理过程中，形成了二种意见：

第一种意见认为，原告在被告处工作时间为周一至周五上午，下午便可自行安排时间；原告未参加被告单位的学习、培训，不受被告的规章制度制约及管理，也不享受职工待遇，故原告与被告间是雇佣关系，不是劳动关系。

第二种意见认为，原、被告之间形成了事实上的劳动关系。

阳青律师解答：

根据法律规定，区分劳动关系还是雇佣关系主要看如下三个条件是否成立：一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，特别是用人单位的首要特征是否为从事生产经营或者流通活动或服务性行业；二、用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，即劳动人员是否连续稳定地从事工作，用人单位对劳动力是否享有支配权。如果上述三个条件成立，则应认定为劳动关系。

在本案中，原、被告主体适格；双方口头约定的工作时间、范围及职责系被告针对原告所制定的劳动规章制度，原告亦接受被告的管理，按照被告所要求的劳动时间等履行了职责；而原告所从事的清洁卫生工作，显属保证学校干净整洁、维持优良的教学环境的必要手段。故原、被告虽然未签订书面用工合同，但原告傅某在被告单位持续、稳定地工作了3年，已形成事实上的劳动关系。

阳青律师同意第二种观点。