安联财产保险公司诉XXX公司保险代位求偿案二审代理词

代 理 词

尊敬的审判长，审判员：

我受上诉人XXX有限公司（一审被告）的委托、天津允公律师事务所的指派，担任其与第一被上诉人安联财产保险（中国）有限公司（一审原告）、第二被上诉人XXX（一审第三人）的保险代位求偿权纠纷一案的二审诉讼代理人，参加了本案诉讼。通过查阅案卷、参与本案庭审，根据法律与事实，发表如下代理意见：

一审法院认定事实错误，定性不正确；错误理解运输合同、错误适用法律。对于此，上诉人在上诉状中均有陈述，在此不做赘述，仅从求偿权的存在范围与实现求偿权利的逻辑顺序予以说明，供合议庭参考。

一，上诉人从未否认第一被上诉人的代位求偿权。《保险法》第六十条第一款“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。” 但“在赔偿金额范围内”的代位求偿权并不必然是“等同于赔偿金额”的代位权。并且，一项请求权能否实现，不仅取决于该请求权是否客观存在，还取决于被请求人对于该请求权是否存在有效抗辩。

二，保险代位求偿权是一种继受权利，继受于被保险人对保险合同第三人的合同请求权或侵权请求权。我国《合同法》第八十二条明确规定“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。” 根据该法理，第一被上诉人继受于第二被上诉人的求偿权不能优于第二被上诉人对上诉人的求偿权，上诉人对于第二被上诉人求偿权的抗辩可以对抗第一被上诉人。鉴于第一被上诉人的保险代位求偿权与第二被上诉人的运输合同求偿权的同质性以及上诉人抗辩前述两种求偿权的同一性，本代理词后面所述的求偿权不再做区分。

三，            被上诉人对上诉人的求偿权范围应该是基于《运输合同》的求偿权。运输合同求偿权的范围应该是基于法律规定及《运输合同》的约定，在认定货物损失金额及原因的基础上，被上诉人享有哪些求偿权利。《合同法》总则第113条损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；《合同法》关于运输合同的分则第312条“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定” 由此可以看出，法律赋予了运输合同当事人约定赔偿额的权利，当事人约定的赔偿额应该得到法律的保护。而《运输合同》第二条第3款约定：“乙方（上诉人）实行保价运输。如果在运输过程中造成货物破损、丢失或因交通事故造成甲方（第二被上诉人）货物损失，对已投保货物，乙方应全额赔偿甲方货物的一切直接损失；未投保货物乙方按损坏货物运费的2-3倍赔付。”如何理解“已投保”、“未投保”的概念，决定了是否存在赔偿2-3倍运费的限责条款。原交通部制定的《汽车货物运输规则》（1999年第5号）第十八条明确规定　“货物运输有货物保险和货物保价运输两种投保方式，采取自愿投保的原则，由托运人自行确定。”；《汽车货物运输规则》第23条“办理保价运输的货物，应在运输合同上加盖“保价运输”戳记。保价费按不超过货物保价金额的７‰收取”；《汽车货物运输规则》第83条第（五）项“货物毁损或灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定”。可以看出货物保险与货物保价都被称为“投保”。那么在运输合同中的“已投保”、“未投保”是基于“货物保险”概念还是基于“保价运输”概念呢？《合同法》第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据运输合同的上下文来理解，只能是“保价运输”概念上的“已投保”、“未投保”，第二被上诉人对是具体票次的托运是否采取保价运输有选择权。本案中，第二被上诉人对涉案票次的运输选择了不保价运输，没有向上诉人声明货物价值，没有支付保价费，根据运输合同的约定，只能享有2-3倍运费赔偿额的请求权。第一被上诉人的保险代位求偿权范围也只能是2-3倍运费。

四，             上诉人在履行《运输合同》过程中的转托运行为是否为违约行为，是否明显增大了货物损失的风险？《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”，根据缔结合同的法理，协议变更合同的过程实际上也是一个合同成立的过程，变更的形式也如同合同成立的形式。《合同法》第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，原交通部制定的《汽车货物运输规则》（1999年第5号）第24条“汽车货物运输合同采用书面形式、口头形式和其他形式”。由此可以看出，货运合同当事人可以以口头形式或其他形式变更货运合同。虽然〈货物运输合同〉第二条第5款规定了未经第二被上诉人同意，上诉人不能转托运货物。而本案中，上诉人与第二被上诉人在签订定期货运合同后，根据实际情况，已经通过口头协议变更了货物运输合同的第二条第5项，对于从外地运送往天津的货物，上诉人将承运第二被上诉人的货物转委托其他承运人运输，相应地上诉人也同意由第二被上诉人委托其他人履行出具“送货单”的合同义务。在货物运输合同签订日之后，在本案货物运输之前，上诉人第二被上诉人的货物也转托其他人运输，第二被上诉人对此是明知的（见卷宗第182页）。在诉讼发生前，第二被上诉人从未表示过不同意。发生诉讼后，虽然第二被上诉人声称其并未同意，否认口头变更运输合同，但其没有提出曾经做出过反对的证据，上诉人有理由相信第二被上诉人对被告的转托运是允许的。《合同法》解释二的第2条”当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同”。由此可以得出，即便被告与本案第三人没有口头形式变更货运合同的第二条第5项，也是以“其他形式”对该条进行了变更。本案货损货物的运输发生在定期货物运输合同有效期间，并且发生在变更以后，归系于变更后货物运输合同毫无疑问，上诉人的转托运行为并没有违反变更后的运输合同。而且，被上诉人提供的证据也证明实际承运货物的车辆是具备营运资质的营运车辆，驾驶员也具有合法的、适当的驾驶执照，并没有明显增大货物损失的风险。上诉人不存在故意或严重的违约行为，完全可以援引运输合同第2条第5款的2-3倍赔偿限额的保护。

五，             上诉人基于法律规定的免责事由的抗辩。《合同法》第311条：“运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”《民法通则》第153条，《合同法》第117条第二款，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 不可抗力属于客观事由抗辩。这类损害，是由人力不能控制的客观原因造成的。不可抗力在法律上具有客观性、因果性和相对性，客观性指它是独立于当事人的意志之外的客观情况；因果性指它是损害结果的发生原因，相对性指相对于发生时的客观情况，它是人力无法控制的、不可抗拒的。当然，如果当事人的过错是遭受不可抗力侵害的原因，则当事人不能以不可抗力为理由抗辩。本案中，被上诉人提交的证据资料中有一份青县公安交管部门的《交通事故认定书》与一份青县公安消防部门出具的火灾分析报告，两份文件均提到因大雾天气造成车辆连环碰撞，随后爆燃引发火灾，造成货物毁损。车辆碰撞并不必然导致爆燃，在交通事故与货物毁损之间火灾是个介入因素，中断了交通事故与货物毁损的因果关系。火灾的发生是独立于当事人意志以外的，并且是货物毁损的原因，在能见度仅有50米的封闭的高速公路上，是当时的人力无法控制，不可抗拒的，符合不可抗力的构成条件。如果被上诉人以上诉人存在过错导致火灾这一不可抗力灾害发生，其应负有证明上诉人过错的责任。而被上诉人没有证据证明是上诉人的过错导致该火灾发生而使上诉人丧失不可抗力的抗辩。

六，             上诉人基于保险公估报告这一证据的抗辩。中国保监会2000年9月18日颁布的《保险公估人管理规定（试行）》第38条规定：“保险公估报告必须由持有《资格证书》的保险公估公司总经理或副总经理签署生效。”而被上诉人提供的保险公估报告由苏天海签署，但没有提供苏天海的任职资格证明，无法证明该公估报告的效力。事实上 ，该公估报告也仅仅是凭同一投资主体所控制的两家子公司之间的发票金额确认损失额，没有进行相应的市场调查或查阅其会计账簿。即使该公估报告效力得到补足，也只能是第一被上诉人向第二被上诉人支付保险金的依据，而不能直接作为其代为求偿权的依据。

七，             本代理人认为，保险是一种分散社会成员个体风险的社会金融机制，通过收取大量被保险人的保险费，用于对个别出险的社会个体赔付保险金。国家许可保险人经营保险业务的同时设定保险代为求偿权，可以促使社会成员不因存在保险机制而疏于对社会财产的谨慎与注意。但当造成保险标的损坏的第三人基于法律或合同的约定而存在免责或限责的情形而使被保险人不能获得赔付时，正是保险机制发挥社会填补，分散风险功能的空间。本案中，即使上诉人没有有效抗辩，也只能根据运输合同承担约定赔偿额的赔偿责任。运输合同约定赔偿额之外的损失当然应由保险人，也就是第一被上诉人承担。当然第一被上诉人也可以基于侵权向其他侵权人主张侵权的代位求偿权。另，在本代理人接受上诉人一审阶段委托，查阅材料时发现本案毁损货物的送货单上注明的送货单位不是第一被上诉人，而是案外人“索恩照明（广州）有限公司”；承运单位不是上诉人，而是“宽广物流”，本代理人在曾向上诉人作出过提醒，可以从程序主体角度设辩，以争取有利诉讼地位。上诉人表示了极大的诚信与担当勇气，不以对方失误作抗辩，而是尽最大程度还原事实，表现出了对法律的高度信仰及对司法人员的高度信任。恳请合议庭慎重考虑以上意见，予以采纳，做出公正判决！

代理人：韩明

天津允公律师事务所

2012年5月21日