浅谈事实劳动关系之存在及解除

事实劳动关系的存在及解除问题在《劳动合同法》生效之前，因为有法律法规、司法解释、部门批复，这个问题在实践中产生的争议甚少。然而，《劳动合同法》对于事实劳动关系并没有直接提及，对如何解除事实劳动关系更是没有规定，导致法律实务中出现了不统一的状况。既然争议的存在，也就有了探讨之必要，本文拟对这一问题谈谈笔者的看法，旨在抛砖引玉，以其对此类问题求得正确理解。

一、事实劳动关系的定义及类型。

所谓事实劳动关系，就是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同或者订立的不符合劳动合同要件的书面合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利和义务而形成的劳动关系。

实务中事实劳动关系存在以下类型：1.没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系； 2.应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系； 3.用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系； 4.以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题； 5.劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。

二、《劳动合同法》生效前涉及事实劳动关系存在及解除部分法律规范。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”此内容表明事实劳动关系的存在有了法律依据。

劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发[1996]181号）规定：“根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发[1994]96号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的有关规定处理。”此规定把用人单位恶意不签订劳动合同情况下解除事实劳动关系以违法解除劳动合同来处理的。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”此条款规定了特定时间双方终止事实劳动关系不会承担解除之责任。

三、《劳动合同法》关于事实劳动关系存在及解除的调整。

《劳动合同法》规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，也就是说一年以上事实劳动关系的处理跟劳动合同关系的处理并没有任何差异，此时的事实劳动关系已被法律认定为劳动合同关系。

对于不满一年的事实劳动关系是否承认其存在及其解除问题，劳动合同法没有做正面的规范。《劳动合同法》只规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。这里仅仅涉及事实劳动关系的终止情形，对于不满一年事实劳动关系的解除并没有提及。与前述不同，此处终止劳动关系涉及承担后果时使用“依照”措辞。

四、对事实劳动关系存在及解除在当前法律制度下的认识。

如前所述，当前法律制度下，事实劳动关系确实存在，那么对事实劳动关系之解除，新旧法律规范如何协调呢？笔者认为按照“新法优于旧法、新法没有规定的适用旧法规定”的原进行处理。但如何分辨新法有没有规定，在实务中存在争议。一种观点认为《劳动合同法》只对超过一年的事实劳动关系做了规定，没有对不满一年的事实劳动关系的解除作出明确规定，那么超过一年的事实劳动关系按新法的规定处理，对于不满一年的事实劳动关系的解除不存在新法优于旧法的规定，应当按照旧的规定来处理。另一种观点认为根据新法规定，用人单位有签订书面劳动合同的义务，若非劳动者拒绝签订劳动合同的，都应该按用人单位恶意不签订劳动合同情形处理，用人单位无故解除事实劳动关系的，统一按照新法中关于违法解除劳动合同的规定承担法律后果，这样既兼顾旧法的规定也符合新法的精神。

上述观点都存在合理的部分，但对于新法如何规范事实劳动关系的认识存在偏差。笔者认为劳动合同法规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这就表明新法对超过一年的事实劳动关系直接认定为劳动合同关系，关于这一点不存在争议。

对于不满一年的事实劳动关系如何处理？笔者认为劳动合同不同于民事合同在没有约定合同期限时，双方随时可以提出解除或终止。一旦形成事实劳动关系，基于双方没有签订劳动合同，无法确定劳动合同的期限，若劳动者没有出现允许解除的情形，事实劳动关系就一直存在，用人单位不能单方解除，否则就应当承担非法解除的法律后果。

然而，这并不是说形成事实劳动关系成为无固定期限劳动合同了，用人单位要与劳动者割裂劳动关系，只要按照法律的规定进行，同样可以实现，根据《劳动合同法实施条例》规定用人单位在形成事实劳动关系一个月之后每月需向劳动者支付两倍的工资，并与之补订书面劳动合同。换句话说用人单位有补订书面劳动合同的义务，但对于合同期限的长短并没有法律的硬性规定，如此用人单位完全可以和劳动者签订一份短期的劳动合同（期限完全由用人单位控制），然后按《劳动合同法》关于劳动合同终止的程序办理劳动合同的终止手续。

也许劳动者不会同意与用人单位订立较短期限的劳动合同，但是这个时候劳动者可以说没有谈判权，用人单位随时可以根据“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定处理，实现合法割裂与劳动者的事实劳动关系。

综上所述，笔者认为事实劳动关系在新法环境下依然存在，且只有符合条件时才能终止或解除，但这并不意味用人单位与劳动者产生无固定期限劳动合同的法律后果。劳动者不会因为事实劳动关系得到法律的更好保护，相反劳动者由于没有在建立劳动关系时与用人单位对等协商劳动期限，在形成事实劳动关系之后便丧失了谈判的主动权；用人单位虽然在形成事实劳动关系之后获得了有期限限制的“解除权”（确切的说应该是劳动关系终止权），但是必须在此期限内付出双倍于月工资的代价。