试探保证人单方出具的保证书之效力

所谓保证书其实质是保证合同，是指保证人与债权人订立的关于保证人在债务人不履行债务时，保证人按照承诺履行或者承担责任的书面协议。保证合同作为一种重要的民事合同，对于方便企业融资和个人借款及保障债权人债权的实现具有重要意义。但是，保证合同关系中，因为涉及到债权人和保证人与债务人的三方利益，法律关系和利益关系的错综复杂，势必会产生各种各样的问题，本文拟对保证人单方出具保证书的效力问题发表看法。

一、保证合同的相对独立性之探讨。

根据《担保法》第五条之规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。虽然保证合同相对于债权人与债务人的合同来说是从合同，但是保证合同的效力却可以因约定而独立存在，也就是说我们完全可以忽略主合同的效力对从合同的效力影响。由此我们有理由认为：保证合同是债权人与保证人之间的合同，此种合同关系可以不依赖于债权人与债务人之间是否存在有效的合同关系，即保证合同具有相对独立性。

二、保证人单方出具保证书的对债权人的效力。

保证人单方出具保证书是指，保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的行为。此种行为是债权人与保证人真实的意思表示，对双方理应具有约束力，即债务人不履行义务，债权人有权要求保证人承担保证责任。对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条对此也予以明确，本文就不再展开探讨。

三、保证人单方出具保证书的对债务人的效力。

保证合同出现的意义，本为了保障债权的实现，一般来说保证人与债务人的关系非常密切，更多的是直接应债务人的请求，为其债务提供保证。然而，正如前述债权人和保证人与债务人的三方利益，法律关系和利益关系的错综复杂，有债权人为了实现自己的目的，要求己方或在人员己方挑选的人员为债务人的债务提供担保，于是就出现了债务人不知情的保证人，即我们所说的保证人单方出具保证书的现象。

笔者通过实务中的案例说明这种现象的存在。甲地的A与乙地的B签订了买卖合同，合同约定发生纠纷由B所在的乙地法院管辖。纠纷发生之后，A为了取的管辖的主动权，要求其员工C以个人名义为B的债务提供保证，并签订了保证合同。然后，A以C为被告在甲地起诉，同时追加被告B。于是甲地的法院开庭审理了此案，并判决B承担连带责任。于是A的目的达到了。此案例的债权人只是为了获得管辖的主动权，但是，由于保证的范围中为全部债务提供保证包含实现债权的费用，不排除债权人用上述技巧转嫁直接起诉债务人的律师费用等。

既然上述现象在实务中存在，笔者觉得有必要对此现象进行分析。笔者认为保证人单方出具保证书的对债务人是没有约束力的。因为根据合同的相对性原理，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够成为另一方基于合同提出请求或提起诉讼的对象；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能成为合同当事人提出请求或提起诉讼的对象。基于此，保证合同的保证人在没有征得债务人的同意或不是应债务人的请求，单方与债权人形成的合意是不能约束债务人的，在这个保证合同中，当事双方是保证人及债权人。也许有人会问：保证合同是债务合同的从合同，怎么可以随意撇开主合同中的债务人一方呢？对于这个疑问，笔者在前面保证合同的相对独立性已有所阐述，这里不再详谈。

我们进一步探讨保证人单方出具保证书的行为。笔者认为保证人的行为是在与债权人缔结保证合同，根据《担保法》第十八条的规定： “当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”这里所说的是责任承担的依据，即根据保证合同同样可以要求债务人履行义务。换句话说，在保证合同中债务人与保证人是互负连带责任的，即在保证合同中保证人无力履行义务时，债务人是要承担连带责任。我们从保证合同的相对独立性出发，抛开债务合同中债务人对债权人的义务，就保证合同来说（保证合同双方的权利义务），若保证人非因债务人的意思而为的保证，显然是为债务人设定义务，必须征得债务人的同意，否则对债务人没有约束力。

综上分析，债务人需要向债权人履行义务，其义务来源有二：一是对其有约束力的保证合同，二是来源于债权人与债务人间的债务合同。实际上，保证人、债权人及债务人之间存在两个法律关系：保证合同法律关系和债务合同法律关系。在提起诉讼时选择那种法律关系对当事人的程序利益保护（如异地诉讼的开支等）是不一样的，如选择债务合同纠纷，保证人就不是此纠纷的适格的被告，对此有必要将上述法律关系进行区分。同时，如前所述，保证人与债权人签订的保证合同不是债权转让合同也就不难理解了。

现笔者对实务中出现的案例进一步剖析：笔者认为债权人以保证人、债务人为共同被告，在保证人所在地提起诉讼，显然选择的是保证合同法律关系。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十三条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”这个司法解释只是涉及被告的问题，并没有触及责任承担的问题。保证人所在地的法院以债务人为共同被告开庭审理只能解决保证合同的纠纷，即保证人单方出具的保证书对债务人有没约束力的问题。判决触及B承担的责任，要么认为保证合同对债务人有约束力，要么则是把两个法律关系混为一谈。在保证合同对债务人没有约束力时，债权人若要主张债务人承担责任只能依据双方的约定在债务人所在地提起债务合同之诉。

四、结语。

综上所述，保证合同因为涉及到债权人和保证人与债务人的三方利益，法律关系和利益关系的错综复杂，保证合同的相对独立性，因此在实务中处理类似的案例时，我们必须分清其中的法律关系，才能找到解决问题的正确方式。保证人单方出具保证书的行为，是与债权人订立保证合同的合同，因其体现当事人双方的真实意思表示，对债权人和保证人双方当然具有约束力。但是，保证人的行为却非因债务人的意思表示而为，债务人也非保证合同的当事人，保证合同当然对其不产生效力。保证合同作为一类民事合同，必然受到《合同法》之基本原理的限制，同样不能突破合同的相对性原理。笔者建议国家立法时充分考虑保证人单方出具保证书的行为之消极后果，把保证人与债务人有无意思联络的两种情形进行区分，并分别予以明确规范（而不是以隐晦、模糊的文字进行调整），只有这样债务合同约定的管辖条款才不会因随意保证人的出现而改变，才能发挥应有的作用，才能堵住投机的诉讼行为。