赌徒侵占公款96万人间蒸发，职务侵占罪与盗窃罪如何区分

一个从未去过新疆的人，却在新疆频繁出现！如此奇怪的事情恰好被专案警方注意到，经过多方查证，一起十年前的案件终于浮出水面。2017年5月4日，随着伍平在新疆落网，这场跨越10年的追逃画上了句号。

赌徒侵占公款96万人间蒸发

伍平（化名），重庆万州人，1965年出生，案发前系万州某银行ATM机加钞员。“伍平平常十分好赌，发工资后的那一周在单位基本上是找不到他人的，欠下了一屁股赌债。”伍平当年银行的同事李重（化名）回忆说。“伍平当时根本一分钱积蓄都没，还三天两头利用自己银行工作人员的身份找人借钱。我当年因为自己老公做点生意，怕有时候会通过他找银行贷款，又都是老乡，所以也借了2万块给他，可到现在我的钱也没着落啊！”当年伍平的朋友罗女士说。2007年初，因为赌博欠很多外债，生活彻底揭不开锅的伍平琢磨如何能够让自己“咸鱼翻身”。“当时借的外债将近20万，我还债的压力越来越大，我思来想去，何不利用自己银行加钞员身份把为取款机加钞的钱挪用一下呢？去“大干一场”，等到自己“翻本”了再将钱还回去就行了。”到案后的伍平说。2007年2月17日，当时正值春节，银行安排伍平和另一名加钞员一起值班，为辖区2台ATM机加钞。伍平跟同事说，他老婆孩子回老家了，一个人没什么事儿，他可以来顶岗，让同事回家过年，等以后他有事儿了同事再替他顶班。

不明就里的同事高兴地接受了伍平的“好意”。2月18日，伍平从银行柜台领走50万元现金，准备为辖区某高校的ATM机加钞。此时，学校早已放假，学生和教职员工基本都已离校回家过年，几乎没什么人取钱。伍平也意识到这是个“机会”，于是想办法把钱放到了自己的背包里。他当时就想，这下有钱了，心理占优势，肯定能赢。结果手气还是那么背，当天晚上就输掉了20多万……

这让准备借用公款“翻身”，再将钱还回去的想法彻底落空，加之之前欠下的大额赌债，让伍平萌生了“自行了断”的念头，但在“了断”前，要再拿一笔钱，到自己想去的地方走一走。所以没多久，伍平从柜台取走50万元为辖区另一ATM机加钞，为掩人耳目，这次他加钞4万元，将其余46万元占为己有。2月24日，有客户打电话向银行反映，取款时ATM机提示现金已被取完。银行随即联系伍平，发现电话关机，多方联系也未找到，于是银行报警。

职务侵占罪与盗窃罪如何区分

职务侵占罪是公司、企业、其他单位的人员，利用职务便利，将本单位的财物据为己有。其中，“利用职务便利”是指行为人是具有管理职责的工作人员，被单位赋予某种职权，行为人利用自己的职务所产生的职权对本单位财物具有主管、经手或者管理的便利条件。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。某些利用与其职务无关，而仅仅是因工作关系而熟悉作案环境，或者凭借其工作人员身份便于出入该单位，比较容易接近作案目标等便利条件等情形，不属于利用职务上的便利。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。

盗窃罪（刑法264条）与职务侵占罪（刑法271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。然而在审判实践中对“监守自盗”这种行为我们还是难以严格区别，因为对于犯罪构成的四个方面来说“监守自盗”行为表面上貌似同时符合职务侵占罪和盗窃罪的要求。为此我们要从以下几方面加以甄别：

（一）明确盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是办案中争议的热点问题，从法条上来看，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，两者的相似之处是都包括窃取财物这一行为手段，但区别也是显而易见的，具体有如下几个方面：（1）主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，相比而言，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；（2）犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；（3）犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取”这一行为手段，还包括“侵吞、骗取及其他手段”；（4）量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是有期徒刑15年，量刑幅度较窄，盗窃罪的最高刑为死刑，量刑幅度较宽。

（二）正确理解“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”。 盗窃罪和职务侵占罪区分的关键之点是行为人窃取财物是“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”，那么，何谓“职务上的便利”，何谓“工作上的便利”，理论上认为“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本单位财物的权利，在此，我们需要明确“利用职务上的便利”中主管、管理、经手本单位财物的词语具体意思， “主管”是指在职务上有对单位财物的配置、调配、流向等决定的权利，“管理”是指对本单位财物的保管和管理的权利，“经手”指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等的权利。“工作上的便利”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等。工作上的便利是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。因此只有利用“职务上的便利”才能构成职务侵占罪，而“工作上的便利”则不能构成，因此要对“监守自盗”行为如果是利用的“职务上的便利”，其他条件符合，应定性为职务侵占罪，如实利用“工作上的便利”实施监守自盗应定性为盗窃罪。

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