专利权纠纷当事人的约定可作为赔偿数额的依据

案情简介：专利权纠纷当事人的约定可作为赔偿数额的依据

广东省中山市隆成日用制品有限公司（以下简称隆成公司）系名称为“前轮定位装置”实用新型专利（以下简称本案专利）的专利权人。2008年4月，隆成公司曾以湖北童霸儿童用品有限公司（以下简称童霸公司）侵害本案专利权为由提起诉讼。湖北省武汉市中级人民法院一审判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服，提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了民事调解书，其主要内容为:童霸公司保证不再侵害隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100万元。

法院判决：应当赔偿损失

根据合同法第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求违约方承担违约责任或者侵权责任。隆成公司明确表示本案依据专利侵权起诉，不选择合同违约之诉，但请求法院对侵权赔偿数额按双方约定的标准计算。武汉中院经审理认为，隆成公司明确选择提起侵权之诉，就应根据侵权责任法确定赔偿数额。若赔偿标准以前案民事调解书的约定为准，则与合同法的上述规定相冲突。因隆成公司主张侵权之诉，导致童霸公司不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉无法纳入法庭调查和辩论的范围。隆成公司未主张违约之诉，法院无须对违约行为及违约责任作出判断，故不宜适用当事人约定的违约赔偿金。一审法院遂适用法定赔偿判决童霸公司赔偿隆成公司14万元。

律师说法：如何认定赔偿数额

由于调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且湖北高院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合而言，发生竞合的前提是双方当事人之间存在一种基础的交易合同关系，基于交易合同关系，一方当事人违反合同约定的行为同时侵害了对方权益因而产生侵权责任。因此，该条规定中的“违约行为”应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该行为同时侵害了对方权益。就本案所涉调解协议的内容来看，协议只是将童霸公司的法定义务（不侵权义务）进一步予以明确，并未在隆成公司与童霸公司之间产生任何基础的交易合同关系，因此，本案中童霸公司应承担的民事责任为纯粹的侵权责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。

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