李XX诉张X建设施工合同纠纷一案的第二审代理词

审判长、审判员：

国浩律师集团（天津）事务所接受被上诉人李XX的委托，指派我担任李XX诉张X建设施工合同纠纷一案的第二审代理人，通过法庭调查，综合案件情况，现发表如下代理意见。

代理人认为，天津市XX区人民法院（2007）辰民初字第4192号民事判决是认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审理程序合法，依法属于正确的民事判决，二审法院应予以维持。

一、李XX与张X之间签订的《装饰工程合同书》依法属于无效合同

首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。”
   其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”

代理人认为，张X与李XX签订《装饰工程合同书》时未取得建筑施工资质。因此，双方签订的合同依照法律及相关司法解释的规定，依法应当认定为无效合同。

二、张X应当承担因合同无效而造成的全部损失

首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。”

其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……。”

代理人认为，张X在自身没有施工资质的情况下与李XX签订《装饰工程合同书》，并导致装饰工程严重不合格、使该工程延迟开业达数月之久。张X的过错行为给李XX造成巨大的经济损失，依照法律规定，该损失应当由张妤承担。

三、张X应当赔偿李XX经济损失250939元

原审中，法院根据当事人申请依法委托天津市XX建设工程造价咨询合伙事务所进行鉴定。经鉴定，修复工程造价为210939元（鉴定费40000元）。

该司法鉴定系原审法院依照法律规定及程序进行委托，鉴定过程及依据材料真实、充分，且该鉴定结论经过当庭质证，系合法有效的定案证据。

代理人认为，依照该鉴定结论所确定的修复造价，张X依法应当赔偿李XX经济损失250939元。

四、本案经济损失应当由张X一人承担

（一）与李XX签订《装饰工程合同书》的系张X个人行为

在一审庭审中，张X在法定举证期限内未能提供其系广州市XX装饰工程有限公司的职工的任何证据，且广州市XX装饰工程有限公司在庭审中对张X的行为未予以追认。因此，代理人认为，与李永XX订《装饰工程合同书》的系张X个人行为而非职务行为，相关责任应当由张X个人承担。

（二）《装饰工程合同书》虽有广州市XX装饰工程有限公司字样，但张X的行为显无权代理，因此所产生的责任应由张X个人承担

《中华人民共和国合同法》第四十八条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
   本案中，虽然《装饰工程合同书》有广州市XX装饰工程有限公司字样，但从原审庭审笔录中可以看出，该公司并未授权张X代表该公司对外签订合同，且事后对该合同未予以追认。

代理人认为，张X的行为依法应认定为无权代理，依照法律规定，该行为应由其本人承担责任。此外，该《装饰工程合同书》并没有广州市XX装饰工程有限公司，张X所收取的款项亦未交纳给广州市XX装饰工程有限公司。综上，本案的经济损失应由张妤承担。

综上，代理人认为本案原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审理程序合法，依法属于正确的民事判决，望二审法院依法予以维持。

此 致

天津市第X中级人民法院