孙某某挪用资金、非法倒卖土地案成功辩护词
时间：2012-04-27 21:51:33 作者：吴仙寿 文章分类：辩护意见
烟台某某房地产开发有限公司及其原董事长孙某某涉嫌挪用资金、非法倒卖土地使用权案辩护词
审判长、审判员
京大（上海）律师事务所和北京市雍鼎律师事务所受被告人家属以及某某公司的委托，指派我和李运彩律师担任本案辩护人依法履行辩护职责。通过查阅本案证据材料以及刚才的法庭调查，现提出以下几方面辩护意见，请合议庭给予参考。
一、起诉书将被告人炒股的行为认定为犯罪，明显不符合挪用资金罪的构成要件。在刑法理论上要成立这一犯罪，客观上不仅要求行为人须实施擅自使资金脱离本单位进行非法支配的行为要件，更主要的是要求行为人在认识因素上必须具备主观谋私的私利动机，即公为私用这一本质特征。公诉机关的这一指控因欠缺这些要件而依法不能成立。
1、从本案证人证词内容来看，被告人孙某某以“公司有点闲钱和股市行情比较好”为理由，向总经理逄某提议用炒股的手段试图达到挣出公司当年费用的目的。被告人这种以公开而非隐蔽的方式向逄某商讨时，并未向逄某传递炒股是为谋取任何个人私利的信息。逄某虽然当时向被告人说了“这不太好吧，一是有风险，二是不合情理”这句话，但在没有明确的说出不同意这种语言表示的情况下，这句话只能说明逄某只表达了一种商量的口气，而没有结论性表态。其在侦查笔录中所说的不同意仅是事后向公安部门的一种解释，并不代表当时其向孙某某明示了不同意的意思。事后在每个月的财务报表中，逄某每次都能看见为炒股支出款项的情况而没有提出异议，而且逄某曾供述“孙某某是最大股东，他决定的事情，我也不能说什么。”这说明逄某对孙某某炒股的提议是默认的。这些事实表明被告人在主观认识上有集体研究的意识，不具有谋私的动机，其行为是为单位利益进行的单位行为，而并非被告人的个人决定。
2、烟台某某公司各股东的证词内容证实，除孙某某和逄某之外，其他各股东对公司平时的资金运行并不行使表决权。而据逄某证词内容其只是对工程款、材料款、办公费用、差旅费、职工工资这五项支出享有审批权，对其他重大资金的支出是没有决定权的。刘某于证词中陈述公司的款项支出只需孙某同意，不需要其他人同意。这体现出公司在平时的资金决策程序中已经形成孙某某的决策即标志着公司的决策这一实际情况。孙某某的决定在这一决策程序中具有核心作用。
3、之所以使用孙某某其妻战某的股市帐号，是基于无其他渠道使用帐号的不便。实际上孙某某在紧密操作和具体指挥着买卖股票的种类和数量的情况下，战某只是被动的服从孙某某的这一指挥，对公司的款项在股市的运作并无独立的操控权。孙某某的这一行为是代表公司的职权行为，充其量只是一种违反财经纪律的不当投资行为。这标志着战某与公司并未形成借款关系，反而其帐号被公司借用，应属于私为公用，而不属于公为私用。战某实际上也未获得任何利益。
4、从侦查机关制作的炒股资金流向图可以看出，2008年9月22日战某支款200万元其中的100万元于6天之后的9月28日及时回归到公司帐户，这100万元款项根本未进入股市进行营利活动，且未超过三个月；另外的100万元款项在与他人款项混存于战某银行帐户时，公诉机关也没有证据能充分证明进入了股市帐户，不排除将这100万用于弥补前两次支款的缺口从而形成挪而未用，将该款认定为挪用资金，在刑法上对同一行为有重复评价之嫌，实际上进入股市用来炒股的数额能够落实的应该是325万元，这与逄某证词中关于炒股数额是330万至350万的陈述内容相互印证；2009年3月26日被战某债权抵消的60万元，在陈某某有可能于支款前承诺抵消的情况下，属于合法行使债权，不应认为挪用。辩护人认为，即使炒股的行为构成犯罪，也应将这三笔款项共计260万元予以减去，以防止冤枉孙某某。
二、某某公司欠孙某某个人借款及孙某某两年未领取的红利合计达到380万元。本案被指控的九起挪用是在这380万元款项和公司款项混同不分的情况下发生的，究竟挪用的是私款还是单位款，在被告人主观认识上是难以分清的。起诉书不加区别的将723万元全部认定为在孙某某明确挪用单位资金意思支配下所实施的犯罪行为是欠妥的。行为之前有欠款的挪用资金与无欠款的挪用资金，在被告人主观上有相当的意欲侵害程度之别，二着之间的行为性质有着本质的区别。
三、公诉机关指控孙某某挪用40万元借给其堂弟孙某缺乏事实根据，依法不应认定为犯罪。第一、该40万是一个虚拟转移债权债务的假想数额，实际上并未给孙某任何款项，该款项先前已经被陈某合法支配时，并不符合挪用资金罪必须是处于单位支配中的实有资金这一对象条件，不存在对单位合法支配权是否侵犯的客体条件；第二、公司与个人之间存有2%和1%的利息约定，各方应属于等价有偿的民事关系；第三、陈某向孙某出具40万收条，主体不适格，在没有陈某的证词内容来印证时，该环节是如何转让的在事实上存有重大疑问。
四、起诉书指控某某公司及孙某某以“合作开发”为名非法倒卖土地。从本案证据来看，孙某某与周某某刚接触时双方的确以买卖土地的意向商定了价格700万元。但许某某关于买卖土地违法的答复阻却了被告人这一犯意表示的进一步延续，孙某某即改变卖地的故意内容为真实合作的主观意思，而周某某于签订合同前后则继续坚持了其先前买地的想法，甚至这一想法一直延续到2008年时才明确提出合伙共建大型浴池的合意。这一变化过程标志着双方最终确立的是一个实质的合作开发关系。起诉书以先前被告人存有卖地的想法来认为签合同时甚至以后被告人仍有以“合作开发”为名的卖地故意，则明显忽略了这一双方之间实质合作的客观变化过程，存有将本案事实进行主观推测之嫌，这一思路是否正确是值得商榷的。我们认为某某公司及孙某某的行为依法不构成非法倒卖土地使用权罪。理由是：
1、从周某某证词有关“主要是我想买这块地，至于孙某某是否非法倒卖土地，与我不干涉”和“直到公安人员来找我时，我才发现孙某某是在倒卖土地”这一陈述内容，可以看出周某某不能证明孙某某签合同时具有倒卖土地使用权的故意，周某某想买地不能说明孙某某想卖地给他。周某某坚持买卖关系是为了得到土地从而对他有利，孙某某寻求合法渠道主张合作是对孙某某有利的。二人作为利益相对方，在一方成为被告人，另一方成为证人时，证人完全存在以利益为导向来作证的可能，二人均无权评判相互之间是买卖还是合作关系。而公诉机关正是在这种情况下主要依赖了周某某一方事后的判断内容来认为二者之间是非法买卖关系，以周某某的证词来否定孙某某的供述，则存有将纯法律因素的判断交由合同一方当事人去评判从而偏信一方证言的不妥之处。这说明被告人其行为并不具备非法倒卖土地使用权的主观故意要件。
2、被告人并未实施非法倒卖土地使用权的行为，土地使用权实际也不可能被倒卖。双方之间形成合作开发关系的事实依据是：（1）合同中明确约定以合作的方式进行房地产开发，附加说明中注明的项目是综合办公楼和住宅楼；（2）2008年周某某又重新提出双方合伙共建大型浴池和商务楼，将高为七层的规划设计调整为十五层，项目有新的改变，并以东20米、西40米的产权划分为内容口头约定了双方的收益分配比例，这与土地局副局长许某某有关“在需双方分割土地时，是必须报到国土局办手续”的内容相吻合；（3）为共同投资和确定最佳合作方案，双方派员并邀请工程设计师一起进行多次异地考察；（4）招远市开发区政府以文件的形式确认了双方之间的项目合作关系。
3、起诉书所依据的事实存在部分事实不清、证据不足的情形。具体表现在：（1）被告人将其最初对收取周某某200万元的想法解释为天然气接口、自来水增容、暖气接口、拆迁补偿差价等几项费用，这些费用客观上并不包括在土地摘牌总价之中，是否应该被增加为土地开发成本，以及该土地于2006年摘牌时每亩50万元的价值标准于一年多之后时是否存在无形增值的部分，这些问题在本案中至少缺乏专业部门的权威解释和必要鉴定；（2）按约定汤东沟村委托市拆迁办的办公费用、10%的委托拆迁费等都是由远东公司来承担的，起诉书则回避了这些费用的性质及具体数额。侦查机关也并未查明规划建设手续费的具体标准；（3）孙某某供述于后期其向周某某曾多次提出将200万元作为个人借款要退给周某某并获得周的同意，双方商定将来再用这200万元进行总决算。此供述是否属实，侦查机关并未进一步向周某某落实。此款究竟是以“土地开发为名”的借款，还是双方将来再行决算的待定款，事实上难以分辨，不排除因双方重新约定而使性质发生改变的可能；（4）合作合同附图2中标示的建筑物有一部分超出9亩地的范围，这部分建筑如何出资和结算是需要双方明确的重大利益问题。这与合同中有关“周某某独立开发九亩多地，某某公司开发除九亩地之外的土地”之内容相矛盾。同一建筑物横跨两个范围的地界必然会涉及双方的共同投资问题。对这一问题侦查机关从开始就并未涉及从而有可能出现性质认定的根本错误。以上情形的存在并不符合刑法关于定罪量刑的明确性要求，体现出本案证据难以证明孙某某主观上具有非法牟利的目的。
综上所述，我们认为，起诉书指控被告人犯有非法倒卖土地使用权罪是不能成立的。被告人虽然从公司支出大量资金,但这些行为均不构成犯罪.请人民法院考虑以上辩护意见,依法判决被告人无罪.
此致
烟台市中级人民法院
辩护团负责律师：吴仙寿
2011年11月
审判长、审判员
京大（上海）律师事务所和北京市雍鼎律师事务所受被告人家属以及某某公司的委托，指派我和李运彩律师担任本案辩护人依法履行辩护职责。通过查阅本案证据材料以及刚才的法庭调查，现提出以下几方面辩护意见，请合议庭给予参考。
一、起诉书将被告人炒股的行为认定为犯罪，明显不符合挪用资金罪的构成要件。在刑法理论上要成立这一犯罪，客观上不仅要求行为人须实施擅自使资金脱离本单位进行非法支配的行为要件，更主要的是要求行为人在认识因素上必须具备主观谋私的私利动机，即公为私用这一本质特征。公诉机关的这一指控因欠缺这些要件而依法不能成立。
1、从本案证人证词内容来看，被告人孙某某以“公司有点闲钱和股市行情比较好”为理由，向总经理逄某提议用炒股的手段试图达到挣出公司当年费用的目的。被告人这种以公开而非隐蔽的方式向逄某商讨时，并未向逄某传递炒股是为谋取任何个人私利的信息。逄某虽然当时向被告人说了“这不太好吧，一是有风险，二是不合情理”这句话，但在没有明确的说出不同意这种语言表示的情况下，这句话只能说明逄某只表达了一种商量的口气，而没有结论性表态。其在侦查笔录中所说的不同意仅是事后向公安部门的一种解释，并不代表当时其向孙某某明示了不同意的意思。事后在每个月的财务报表中，逄某每次都能看见为炒股支出款项的情况而没有提出异议，而且逄某曾供述“孙某某是最大股东，他决定的事情，我也不能说什么。”这说明逄某对孙某某炒股的提议是默认的。这些事实表明被告人在主观认识上有集体研究的意识，不具有谋私的动机，其行为是为单位利益进行的单位行为，而并非被告人的个人决定。
2、烟台某某公司各股东的证词内容证实，除孙某某和逄某之外，其他各股东对公司平时的资金运行并不行使表决权。而据逄某证词内容其只是对工程款、材料款、办公费用、差旅费、职工工资这五项支出享有审批权，对其他重大资金的支出是没有决定权的。刘某于证词中陈述公司的款项支出只需孙某同意，不需要其他人同意。这体现出公司在平时的资金决策程序中已经形成孙某某的决策即标志着公司的决策这一实际情况。孙某某的决定在这一决策程序中具有核心作用。
3、之所以使用孙某某其妻战某的股市帐号，是基于无其他渠道使用帐号的不便。实际上孙某某在紧密操作和具体指挥着买卖股票的种类和数量的情况下，战某只是被动的服从孙某某的这一指挥，对公司的款项在股市的运作并无独立的操控权。孙某某的这一行为是代表公司的职权行为，充其量只是一种违反财经纪律的不当投资行为。这标志着战某与公司并未形成借款关系，反而其帐号被公司借用，应属于私为公用，而不属于公为私用。战某实际上也未获得任何利益。
4、从侦查机关制作的炒股资金流向图可以看出，2008年9月22日战某支款200万元其中的100万元于6天之后的9月28日及时回归到公司帐户，这100万元款项根本未进入股市进行营利活动，且未超过三个月；另外的100万元款项在与他人款项混存于战某银行帐户时，公诉机关也没有证据能充分证明进入了股市帐户，不排除将这100万用于弥补前两次支款的缺口从而形成挪而未用，将该款认定为挪用资金，在刑法上对同一行为有重复评价之嫌，实际上进入股市用来炒股的数额能够落实的应该是325万元，这与逄某证词中关于炒股数额是330万至350万的陈述内容相互印证；2009年3月26日被战某债权抵消的60万元，在陈某某有可能于支款前承诺抵消的情况下，属于合法行使债权，不应认为挪用。辩护人认为，即使炒股的行为构成犯罪，也应将这三笔款项共计260万元予以减去，以防止冤枉孙某某。
二、某某公司欠孙某某个人借款及孙某某两年未领取的红利合计达到380万元。本案被指控的九起挪用是在这380万元款项和公司款项混同不分的情况下发生的，究竟挪用的是私款还是单位款，在被告人主观认识上是难以分清的。起诉书不加区别的将723万元全部认定为在孙某某明确挪用单位资金意思支配下所实施的犯罪行为是欠妥的。行为之前有欠款的挪用资金与无欠款的挪用资金，在被告人主观上有相当的意欲侵害程度之别，二着之间的行为性质有着本质的区别。
三、公诉机关指控孙某某挪用40万元借给其堂弟孙某缺乏事实根据，依法不应认定为犯罪。第一、该40万是一个虚拟转移债权债务的假想数额，实际上并未给孙某任何款项，该款项先前已经被陈某合法支配时，并不符合挪用资金罪必须是处于单位支配中的实有资金这一对象条件，不存在对单位合法支配权是否侵犯的客体条件；第二、公司与个人之间存有2%和1%的利息约定，各方应属于等价有偿的民事关系；第三、陈某向孙某出具40万收条，主体不适格，在没有陈某的证词内容来印证时，该环节是如何转让的在事实上存有重大疑问。
四、起诉书指控某某公司及孙某某以“合作开发”为名非法倒卖土地。从本案证据来看，孙某某与周某某刚接触时双方的确以买卖土地的意向商定了价格700万元。但许某某关于买卖土地违法的答复阻却了被告人这一犯意表示的进一步延续，孙某某即改变卖地的故意内容为真实合作的主观意思，而周某某于签订合同前后则继续坚持了其先前买地的想法，甚至这一想法一直延续到2008年时才明确提出合伙共建大型浴池的合意。这一变化过程标志着双方最终确立的是一个实质的合作开发关系。起诉书以先前被告人存有卖地的想法来认为签合同时甚至以后被告人仍有以“合作开发”为名的卖地故意，则明显忽略了这一双方之间实质合作的客观变化过程，存有将本案事实进行主观推测之嫌，这一思路是否正确是值得商榷的。我们认为某某公司及孙某某的行为依法不构成非法倒卖土地使用权罪。理由是：
1、从周某某证词有关“主要是我想买这块地，至于孙某某是否非法倒卖土地，与我不干涉”和“直到公安人员来找我时，我才发现孙某某是在倒卖土地”这一陈述内容，可以看出周某某不能证明孙某某签合同时具有倒卖土地使用权的故意，周某某想买地不能说明孙某某想卖地给他。周某某坚持买卖关系是为了得到土地从而对他有利，孙某某寻求合法渠道主张合作是对孙某某有利的。二人作为利益相对方，在一方成为被告人，另一方成为证人时，证人完全存在以利益为导向来作证的可能，二人均无权评判相互之间是买卖还是合作关系。而公诉机关正是在这种情况下主要依赖了周某某一方事后的判断内容来认为二者之间是非法买卖关系，以周某某的证词来否定孙某某的供述，则存有将纯法律因素的判断交由合同一方当事人去评判从而偏信一方证言的不妥之处。这说明被告人其行为并不具备非法倒卖土地使用权的主观故意要件。
2、被告人并未实施非法倒卖土地使用权的行为，土地使用权实际也不可能被倒卖。双方之间形成合作开发关系的事实依据是：（1）合同中明确约定以合作的方式进行房地产开发，附加说明中注明的项目是综合办公楼和住宅楼；（2）2008年周某某又重新提出双方合伙共建大型浴池和商务楼，将高为七层的规划设计调整为十五层，项目有新的改变，并以东20米、西40米的产权划分为内容口头约定了双方的收益分配比例，这与土地局副局长许某某有关“在需双方分割土地时，是必须报到国土局办手续”的内容相吻合；（3）为共同投资和确定最佳合作方案，双方派员并邀请工程设计师一起进行多次异地考察；（4）招远市开发区政府以文件的形式确认了双方之间的项目合作关系。
3、起诉书所依据的事实存在部分事实不清、证据不足的情形。具体表现在：（1）被告人将其最初对收取周某某200万元的想法解释为天然气接口、自来水增容、暖气接口、拆迁补偿差价等几项费用，这些费用客观上并不包括在土地摘牌总价之中，是否应该被增加为土地开发成本，以及该土地于2006年摘牌时每亩50万元的价值标准于一年多之后时是否存在无形增值的部分，这些问题在本案中至少缺乏专业部门的权威解释和必要鉴定；（2）按约定汤东沟村委托市拆迁办的办公费用、10%的委托拆迁费等都是由远东公司来承担的，起诉书则回避了这些费用的性质及具体数额。侦查机关也并未查明规划建设手续费的具体标准；（3）孙某某供述于后期其向周某某曾多次提出将200万元作为个人借款要退给周某某并获得周的同意，双方商定将来再用这200万元进行总决算。此供述是否属实，侦查机关并未进一步向周某某落实。此款究竟是以“土地开发为名”的借款，还是双方将来再行决算的待定款，事实上难以分辨，不排除因双方重新约定而使性质发生改变的可能；（4）合作合同附图2中标示的建筑物有一部分超出9亩地的范围，这部分建筑如何出资和结算是需要双方明确的重大利益问题。这与合同中有关“周某某独立开发九亩多地，某某公司开发除九亩地之外的土地”之内容相矛盾。同一建筑物横跨两个范围的地界必然会涉及双方的共同投资问题。对这一问题侦查机关从开始就并未涉及从而有可能出现性质认定的根本错误。以上情形的存在并不符合刑法关于定罪量刑的明确性要求，体现出本案证据难以证明孙某某主观上具有非法牟利的目的。
综上所述，我们认为，起诉书指控被告人犯有非法倒卖土地使用权罪是不能成立的。被告人虽然从公司支出大量资金,但这些行为均不构成犯罪.请人民法院考虑以上辩护意见,依法判决被告人无罪.
此致
烟台市中级人民法院
辩护团负责律师：吴仙寿
2011年11月
