实际施工人借用资质索赔工程款胜诉案

河南省郑州市惠济区人民法院

民事判决书

（2009）惠民一初字第1024号

原告ghc，男。

委托代理人贾天金，河南国基律师事务所律师。

被告河南省wxzy有限公司。

法定代表人zzg，该公司董事长。

委托代理人薛海洲、杜向华，该公司法律顾问。

第三人河南省登封市建筑有限公司。

法定代表人zzg，该公司董事长。

原告ghc与被告河南省wxzy有限公司（以下简称“温馨公司”）、第三人河南省登封市建筑有限公司（以下简称“登封建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2009年9月16日立案受理。审理中，原告申请对其施工的工程变更、材料价差及工程总造价进行鉴定，本案因此进入鉴定程序。2010年10月12日，河南岳华工程造价咨询有限公司做出司法鉴定意见书。本院依法组成合议庭于2010年11月2日、2011年2月16日公开开庭进行了审理。原告ghc及其委托代理人贾天金、被告温馨公司及其委托代理人薛海洲、杜向华到庭参加了诉讼，第三人登封建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2007年7月6日，原告ghc以第三人 登封建筑公司的名义与被告温馨公司签订了建设工程施工合同一份；2007年8月1日，双方又签订补充协议一份，约定由原告承建被告开发的位于郑州市上街区新安路以北、金屏路以西的“温馨家园”13号楼建筑工程，工程价款约为2314000元，在验收一个月后据实结算，逾期付款按银行同期利息计算违约金。原告已按约定履行完毕。关于变更、增加的工程价款及材料价差共计521808.75元（含配套费），扣除被告提供的材料费用、保证金及支付的工程款后，尚余工程款1049310.93元被告未支付。被告违反合同约定，应当承担违约责任。因原告ghc系挂靠在受被告控制的第三人登封建筑公司（法定代表人为同一人）。故原告诉至法院，请求判令被告支付工程款1049310.93元，并承担本案诉讼费用。审理中，原告将诉讼请求变更为请求判令被告支付工程款678194.23元及按月息0.75%计算两年的利息122074.95元，共计800269.18元，并承担本案诉讼费用。

为支持其主张，原告向法庭提供有如下证据：

证据1、2007年6月7日的建设工程施工合同一份，证明双方存在合同关系及权利义务关系；

证据2、2007年8月1日的补充协议一份，证明关于管理费、保险金的特别约定，另证明在该补充协议中被告认可“温馨家园”13号楼由原告承建，原告系实际施工人，因被告与第三人为同一法定代表人，不配合原告起诉，原告只能以个人名义起诉；

证据3、竣工验收备案表一份，证明竣工日期及工程质量经验收合格；

证据4、工程款支付审批表五份，证明付款情况；

证据5、被告温馨公司与第三人登封建筑公司的营业执照、工商登记材料，证明被告与第三人的法定代表人为同一人，均为zzg，第三人登封建筑公司系被告温馨公司的股东之一；

证据6、2008年6月3日、2008年6月10日由案外人hzq签名的取款条两份，证明被告会计将该两份取款条交给zsj后由zsj重新向被告出具领款条以冲抵对外分包的工程款，另证明被告向法院提供的收款条有重复的现象。

被告辩称：1、ghc作为原告主体不适格，被告是与第三人登封建筑公司签订的建设工程施工合同，原告ghc仅是工地负责人；2、原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，合同明确约定价格采取固定价格，单价为580元/㎡一次性包死，合同面积据实结算，工程如有变更根据发包人现场签证据实结算，原告要求1049310.93元工程款没有事实依据；3、被告不存在违约行为，被告是按合同约定的工程款支付进度向第三人付款，相反是原告存在违约，合同约定13号楼应于2008年5月1日竣工，而实际竣工日期为2008年9月27日。请求依法驳回原告的起诉。

为支持其主张，被告向法庭提供有如下证据：

证据1、建设工程施工合同一份（同原告证据1），证明该合同第四页承包人是第三人登封建筑公司，原告以委托代理人的身份签字，在合同第三部分53页明确约定原告是该工程项目经理；

证据2、竣工验收备案表一份（同原告证据3），证明工程竣工时间以及施工单位是第三人登封建筑公司而不是原告；

证据3、“温馨家园”13号楼罚款通知单一组，证明原告方违反管理规定应承担责任；

证据4、“温馨家园”13号楼工程款支付明细表，证明被告付款总数额；

证据5、工程款领款条、支付证明61张、代扣税金、管理费、水电费、罚款的取款条4份，证明被告已支付原告的款项及已代扣的款项数额。

经庭审质证，被告对原告所举证据1、2、3的真实性均无异议，但对证据1，认为13号楼根据施工合同由第三人登封建筑公司承建，原告仅是项目经理，其以自己的名义起诉，违背法律规定；对证据2，认为补充协议不能凌驾于工程施工合同之上，应以建设工程施工合同为准；对证据3，认为可以证明原告系项目负责人以及13号楼工程逾期交工的违约事实；对证据4有异议，认为原告提供的证据系复印件，其真实性无法核实；对证据5的真实性无异议；对证据6有异议，认为证据来源无法查证，是否是hzq本人所写不清楚，不能证明原告主张的重复计算的事实。

原告对被告所举证据1、2的真实性无异议，但认为不能证明被告的主张，相反原告的证据充分证明原告与第三人系挂靠关系，原告是实际施工人；对证据3有异议，认为除ghc、dlh、zsj、nyd四人签字的罚款通知书以外，对其他人签字的均不认可；对证据4有异议，认为原告实际收到的工程款是1413887.16元，不包括被告分包扣除的款项，以及其他税费、罚款等款项；对证据5中的41张领款条的真实性无异议，但认为其中的不锈钢栏杆和塑钢窗的两份领款条系重复打条，对其他20张支付证明均有异议，四川救灾捐款、业主xqx漏水赔款及楼房维修款均未经原告方签字认可，不予认可。

本案在审理中，经原告申请，本院委托河南岳华工程造价咨询有限公司对“温馨家园”13号楼工程变更的工程价款、材料价差及工程造价进行司法鉴定，该公司作出豫岳司鉴（2010）建价鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“温馨家园”13号住宅楼工程总造价2576078.79元，其中工程变更部分工程造价为零，2007年10月1日以后完成的工程量的材料价差为70970.02元。该鉴定意见书分析说明项载明：因双方当事人均未提供本工程现场签证单，故工程变更未计算。经庭审质证，原告认为该司法鉴定书可以证明工程总造价为2576078.79元，但工程变更增加的项目未计算。被告对该鉴定意见书提出异议，认为工程约定一次性包死价，应按单价每平方米580元据实结算，对材料价差70970.02元不应计算，且依据的价格信息与事实不符，另外塑钢窗、不锈钢栏杆、单元门、入户门的配合费4541.36元不应计算。

本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见，结合有效证据，对本案事实确认如下：2007年7月6日，原告ghc以第三人 登封建筑公司的名义与被告温馨公司所属的上街分公司签订了建设工程施工合同一份，约定由第三人承建被告开发的位于郑州市上街区新安路以北、金屏路以西、新乡路以南“温馨家园”13号住宅楼施工图纸的范围内土建、安装工程。合同价款约定按实结算，金额约2314000元，承包价为每平方米580元，此单价一次性包死；开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年5月1日，延期按每平方米造价罚款10元；工程变更按发包人现场签证据实结算，验收与结算约定竣工验收备案后结算；工程款支付方式约定三层封顶付总价款的20%，主体完工付总价款的20%，内粉结束付总价款的20%，外粉结束付总价款的20%，竣工备案书交回付总价款的15%，留5%的保修金，超过一个月未付款按银行同期利率计算利息。2007年8月1日，原告ghc以自己名义与被告温馨公司所属的上街分公司签订了一份补充协议，该协议载明发包方为河南省温馨置业有限公司上街分公司，承包方为ghc，协议约定：上街区“温馨家园”13号楼由ghc承建，根据“温馨家园”13号楼施工合同及本工程的特殊情况，经过双方友好协商，关于河南省登封市建筑有限公司管理费用及保修金，形成一致意见，以本协议为准，内容如下：1、本工程向河南省温馨置业有限公司上街分公司下属的河南省登封市建筑有限公司交纳公司管理费用为本工程总造价的1%；2、本工程保修期内保修金为本工程总造价的3%。该协议有原告ghc及被告法定代表人zzg签名。

合同签订后，原告依约对工程进行施工，于2008年8月1日竣工，于2008年8月22日经验收合格，于2009年9月27日验收备案。施工过程中，发包方对部分工程进行了变更，但就变更部分双方均未提供发包人现场签证的相关证据。原告在施工中，经双方协商，被告将不锈钢栏杆、塑钢窗、防盗门、露台门、对讲门、东大门硬化、彩砖彩瓦楼板工程另行分包给案外人hzq施工，该部分工程价款总计301780元。上述几项工程虽由他人施工，但被告经与原告协商，仍以总工程量价款对原告进行结算，并已让原告对该几项工程施工价款出具领款条的方式冲抵工程款。

关于原告施工的“温馨家园”13号楼工程变更的工程价款、材料价差及工程造价，经原告申请，本院委托河南岳华工程造价咨询有限公司对“温馨家园”13号楼工程变更的工程价款、材料价差及工程造价进行司法鉴定，该公司作出豫岳司鉴（2010）建价鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“温馨家园”13号住宅楼工程总造价2576078.79元，其中工程变更部分工程造价为零，2007年10月1日以后完成的工程量的材料价差为70970.02元。该鉴定意见书分析说明项载明：因双方当事人均未提供本工程现场签证单，故工程变更未计算。

在施工过程中，原告及其委托的工地负责人共为被告出具借款条、领款条45份，计款2097122.45元。其中包括被告代扣的税金、管理费、水电费、罚款条4份，共计款97569.69元；还包括被告分包给他人施工的不锈钢栏杆、塑钢窗、防盗门、露台门、对讲门、东大门硬化、彩砖彩瓦楼板的工程款条5份，共计款300680元；原告为被告分包给他人施工的不锈钢栏杆、塑钢窗的工程款重复出具领款条（均注明有塑钢窗或不锈钢栏杆）3份，共计款145000元。据此，原告实际从被告处领取的工程款数额为1553872.76元。

另查明，被告温馨公司与当事人登封建筑公司的法定代表人均为zzg，当事人登封建筑公司系被告温馨公司的股东之一。

本院认为：被告与第三人登封建筑公司签订的建设工程施工合同，实系原告作为实际施工人借用第三人名义与被告签订的合同，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但该合同已实际履行，且原告所施工的建筑工程已经竣工验收合格并投入使用，故被告仍应支付原告工程价款，但应扣除被告另行分包给他人施工的工程量及价款。因第三人与被告的法定代表人均为zzg，存在利害关系，原告作为实际施工人起诉并请求被告支付工程款的请求，本院予以支持。被告关于原告主体不适格的主张，本院不予支持。关于原告施工的13号楼的工程量及合同价款，本院认为，双方虽在合同中约定单价一次性包死，但同时还约定工程量要据实结算，由于工程在施工中变更的项目较多，且双方对工程施工面积、变更、材料价差等均有异议，如不进行评估鉴定，则无法确定实际工程量及工程价款，而鉴定机构出具的鉴定意见程序合法，证据充分，故本院对该鉴定意见书予以采信。

关于被告辩称的应从工程款中扣除税金及管理费等的主张，因双方约定建筑营业税由甲方（被告）代扣代缴，且审理中原告同意将税金、管理费、水电费从工程款中予以扣除，该主张不违反法律规定，本院予以支持。但税金及管理费，本院认为应扣除被告另行分包给他人施工的工程量，按原告实际施工的工程价款2274298.79元为基数，管理费依双方认可的1%的标准计算，管理费为22742.99元。关于税金，因被告主张应按5.58%的税率计算，但未提供相关证据，故按原告认可的税率5.08%计算，税金为115534.38元。关于被告辩称的四川救灾捐款2000元、业主xqx漏水赔款2000元、楼房维修款7614元应从原告工程款中予以扣除的主张，因原告予以否认，且被告所提供的证据不能证明与原告工程款之间存在利害关系，故本院不予支持。关于被告辩称的电表、水表及水表井款18650元应从原告工程款中予以扣除的主张，因施工图纸上显示有电表、水表及水表井，应包含在总工程量中，故对该主张，本院予以支持。关于水电费，被告主张应扣除18773.76元，但未提供证据，故本院以原告认可的数额15514.03元予以扣除。

关于被告辩称原告逾期交工及施工人员违反相关规定，应扣除罚款（实为违约金）54816元的主张，因原告认可并同意扣除4040元，下余50776元原告不予认可，且因合同无效，则合同中约定的违约金条款亦无效，故对该主张，本院准许扣除4040元，下余50776元的主张，本院不予支持。关于质量保修金的预留与返还，本院认为，虽然合同无效，但该合同已实际履行，且该工程已竣工验收合格并投入使用，亦应在建设工程缺陷责任期内预留质量保证金，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》中建设工程缺陷责任期最长二十四个月，从工程竣工验收之日起计算的规定，原告施工的工程于2008年8月22日验收合格，现已超过二十四个月，故质量保修金应予返还。关于原告主张支付两年利息的请求，本院认为，因被告未及时支付工程款，应予支付利息，原告施工的工程于2008年8月22日验收合格，故工程款利息应于2008年8月22日起算，原告该请求本院予以支持，利率标准应按中国人民银行公布的同期一至三年期贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，判决如下：

一、被告河南省wxzy有限公司支付原告ghc工程款543944.63元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2008年8月22日起至2010年8月21日止两年的利息61453.97元，以上共计605398.60元，于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11803元、鉴定费30000元，共计41803元，原告负担1950元，被告负担39853元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间的最后一日起两年内向法院申请执行，逾期则不再执行。

审 判 长    陈亚红

代理审判员  朱新强

人民陪审员  何芊蓓

二零一一年二月二十二日

书 记 员    魏 巍