从一起招投标纠纷案看履约保证金的性质

【基本案情】2003年，某单位拟新建办公楼，向社会公开招标。某建筑公司参加投标并中标，某单位送达给某建筑公司《中标通知书》。某建筑公司并交纳履约保证金50万元。后某单位拒绝与某建筑公司签订施工合同，且书面通知某建筑公司废标。某建筑公司遂诉至法院，要求双倍返还履约保证金。履约保证金是否具有定金性质，是本案关键。

代 理 词

审判长、审判员:

    *****律师事务所接受本案被告*****的委托，指派我担任其诉讼代理人。现依据事实和法律提出以下代理意见：

    一、当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性的定金罚则的约定是确认定金性质的关键：

    《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，定金必须基于合同当事人的约定而产生，并应当采用书面形式；定金作为担保方式是双方担保，而非担保某一方，定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为；区别定金与其他金钱质的关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性的定金罚则的约定，而不能拘泥于名称。

    二、本案中当事双方对“履约保证金”没有做出符合定金特性的定金罚则的约定，故“履约保证金”不具有定金性质，更不应双倍返还：

    《施工招标文件》第一章“投标须知”第1.20.4条、1.22条，第五章“投标文件及投标函部分格式”之投标函（p29）、投标保证金保函（p31）是有关“履约保证金”的条款。  从条款内容看， 根本找不到“符合特定条件时不予退还”的内容，更无“招标单位不履行约定的义务时应当双倍返还履约保证金”的内容。换言之，对“履约保证金”而言，原被告双方并没有约定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金” 。因此，“履约保证金”明显不具有定金性质，不属于定金。

    三、原告引用的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条不能成为认定履约保证金具有定金性质的依据：                             

    该条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。” 依据《立法法》第五章的规定，下位法与上位法冲突时，以上位法为准。从法律层次上讲，该办法只不过是部门规章，其内容与前述《担保法》及其司法解释具有明显冲突。因此，这一规定不足为据。此外，该条文的适用是以“招标人与中标人已经订立合同”为前提的。如果没有签订合同，何来“不履行合同”？本案中，双方就没有订立合同，故原告作为主要法律依据的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条在此并不适用。

    综上所述，希望合议庭在评判时，认真对待并采信本代理人的上述意见，依法认定“履约保证金”不具有定金性质，驳回原告的双倍返还请求。

*****律师事务所贾天金

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