陈诉范、赵*委托理财纠纷案

时间：2013-07-24 15:52:11 作者：牛津文章分类：经典案例

民事诉状

原告：陈*

被告：范*

被告：赵*

案由：委托理财合同纠纷

诉讼请求：

1.判令被告返还本金598700.00元整；

2.判由被告支付原告违约金59870.00元整；

3.判令本案诉讼费由被告全部承担。

起诉事实和理由：

2007年10月13日，原、被告三方签订了委托协议，协议约定由被告赵*为原告陈*进行投资理财，第一期理财本金为一百万元。被告赵*承诺本金不赔，若在约定的周期内亏损了本金，并且没有将亏损的本金在理财周期结束后的5个工作日内注入原告银行账户，则原告有权终止对被告的理财委托，并有权按照110%依法追讨。为保证协议的及时有效履行，保证人范*作了担保，担保条款约定：甲、乙双方任何一方不履行约定的责任时，由担保人出面协调，协调不成，由担保人代为履行。

协议签订后，原、被告三方一直如约履行着各自的权利和义务，但至2008年6月30日，第一理财期结束时，原告投资理财账户内的本金只剩下了401300.00元，原告立即依约通知二被告停止理财委托，并要求二被告归还其亏损的598700.00元本金，但时至今日二被告仍没将亏损弥补回来。

原告认为被告的行为侵犯了原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

此致

北京市大兴区人民法院

具状人：陈*

2008年11月24日

一审代理词

尊敬的审判员：

受本案第一被告范*的委托，我出庭参加了今天的庭审活动。接受委托后，我认真研究了与本案有关的法律、法规，并做了认真的调研工作。经过刚才的法庭调查，使我对本案的案情有了更进一步的了解。现在本代理人根据法庭查明的事实，结合相关法律、法规，提出如下代理意见，望法庭在评议时予以充分考虑。

一、关于委托理财合作协议的效力问题。

根据原、被告三方在2007年10月13日签订的“道德基金”委托投资理财合作协议的内容看，该协议属于个人委托理财合同。它是一方基于对另一方的信任而委托其进行证券投资的行为，没有违反《民法通则》、《合同法》以及金融法规的禁止性规定，请求法庭尊重当事人的意思自治，认定该协议有效。

二、关于“包赚不赔”条款的效力问题

“道德基金”委托投资理财合作协议第三条、第五条第1项均提到“包赚不赔”，即我们通常所说的“保底条款”。北京市高级人民院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第4条规定，金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。故“道德基金”委托投资理财合作协议约定“包赚不赔”，应属于无效合同条款。

三、关于委托理财损失计算与承担的问题

原告证明598700元损失的依据是证券资金帐户为“18028202”的股票明细对账单。但原、被告三方约定的证券资金帐户为“11015116”，深圳证券交易所证券帐户为“0120619492”，其所对应的上海证券交易所的证券帐户为“A637726471”。故原告以非委托理财双方所约定的证券资金账户为依据主张损失的数额，其理由显然是不能成立的。

北京市高级人民院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第4条规定，对于履行订有“保底条款”的委托理财合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。在此次委托理财中，被告赵*已尽到了注意义务和忠实义务，不存在过错行为。之所以发生亏损，完全是因为股票市场自身的巨大风险。这一点原告应是明知的。故被告赵峰不应为此次委托理财的损失承担赔偿责任。

至于原告违约金的请求，也因保底条款的无效而归于无效，不应得到法院的支持。

四、被告范*的法律责任问题

原告之所以将范*列为被告，其依据是范*是受托人赵*的担保人，且应对赵*的行为承担连带保证责任。但从“道德基金”委托投资理财合作协议第七条的规定看，范*名为担保人，实为双方履行合同的监管人。“甲乙双方任何一方不履行约定的责任时，由担保人出面协调。协商不成，由担保人代为履行。”还约定，范*有权从双方的收益中获取佣金。从该条款中，找不出范*仅仅是受托人赵峰的担保人的依据。

根据北京市高级人民院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第11条的规定，只有监管人与受托人因恶意串通共同欺诈委托人、从事内幕交易、操纵市场价格等不正当交易行为损害委托人利益的，才对委托人的损失承担连带赔偿责任。

监管合同也应属于委托类合同。根据《合同法》406条第1款的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。范*作为监管人，在履行监管协议时并无不当。故范*不应为原告的损失承担赔偿责任。

综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。

代理人：马汉学

二○○九年四月二日

北京市大兴区人民法院

民事判决书

(2009)大民初字第941号

原告陈*

委托代理人战荣，北京市一格律师事务所律师。

被告范*

委托代理人马汉学，北京市鼎龙律师事务所律师。

被告赵*

原告陈*与被告范*、赵*委托理财合同纠纷一案，

本院于2009年1月5日立案受理。依法适用普通程序，由

代理审判员杨洁担任审判长，与审判员王建国、周继全组成

合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈*及其委托代理人战

荣、被告范*及其委托代理人马汉学、被告赵*到庭参加

诉讼。本案现已审理终结。

原告陈*诉称，2007年10月13日，我和二被告签订

委托理财协议，协议约定由被告赵*为我进行投资理财，第

一期理财本金为1000000元，被告赵*承诺本金不赔，若

在约定周期内亏损了本金，并且没有将亏损本金在理财周期

结束后的5个工作日内注入到我的银行账户，则我有权终止

对被告赵*的理财委托，并有权按照110％依法追讨，为保

证协议的及时有效履行，保证人范*作了担保，保证条款

约定：甲乙双方任何一方不履行约定责任时，由担保人出面

协调，协调不成，由担保人代为履行。协议签订后，原被告

三方一直如约履行各自的权利义务，至2008年6月30日，

第一个理财期结束时，我的投资理财帐户内本金仅剩401300元，我立即通知二被告停止理财委托，并要求二被告归还亏损的598700元，至今二被告未弥补我的损失，现我起诉要求被告赵*返还本金598700元，支付违约金59870元，被告范*承担连带保证责任，并由二被告承担本案诉讼费用。

被告赵*辩称，我和原告陈*签订的委托理财合同有效，但是合同中的“包赚不赔”保底条款违反法律规定，该条款应当无效。我并没有操作原告主张的证券资金账户为18028202的账户，按照合同约定，双方指定的证券资金帐户为11015116，合同执行期开始后，我一直操作11O15116资金账户，操作当年即发生亏损，没有产生收益。18028202账户不是双方约定账户，该账户内的亏损不是我造成的，不应当由我承担责任，原告在法庭上提供的I P地址和我无关，投资收益的收条也和我无关，不同意原告陈*的诉讼请求。

被告范*辩称，我和原告陈*的确签订了委托理财合

同，但是我不是合同的保证人，我是合同的监管人，我在履

行监管协议时没有过错，不应当承担赔偿责任。2008年1月5日，我收到陈*的33000元是投资收益分成，不是担保费，这笔款项我交给赵*了，我没有获取任何利益，原告陈*的损失不是我造成的，我不应当承担责任，不同意原告的诉讼请求。

经审理查明，2 0 0 7年1 0月1 3日，原告陈*与被告赵

锋、范*签订“道德基金”委托投资理财合作协议，约定陈*以自己或自己指定人的名义在证券公司开户，并将投资资金存放在证券资金帐户内，将证券账户号码、证券资金账户号码和交易密码交给赵*，委托赵*进行股票交易投资理财，理财周期自2007年12月2 7日至2 0 0 8年6月3 0日，陈*第一期投资本金1000000元，赵*在约定理财周期内对陈*本金包赚不赔，双方按照五比五分成共享理财投资收益，若亏损了本金，则赵*应在约定周期结束的5个工作日内将亏损资金注入陈*的银行账户内，陈*可以终止对赵*的理财委托，并有权按照110％依法追讨。同时约定，由被告范*担任原告陈*和被告赵*的担保人，陈*和赵*所做的任何书面约定，都必须由担保人范*签字，陈*和赵*任何一方不履行约定责任时，由担保人范*出面协调，协调不成，由担保人范*代为履行，陈*和赵*每人按照投资收益2％的费率给范*提取担保费。合同约定，陈*指定的证券资金账户为11o15116，双方账户若有变动，则变动一方必须书面签字后提交另一方。

经法院调查取证查明，案外人曹*梅与原告陈*系表兄妹关系，2007年6月20日，曹*梅在国泰君安证券股份有限公司开立资金帐号为18028202的证券资金帐户，其后陈*一直使用该证券资金帐户，2007年12月27日，陈*通过银行转证券的方式向该账户内存入现金256744．43元，同日该证券资金帐户内共持有两只股票，长力股份和洞庭水殖，长力股份2007年12月26 日收盘价9．63元／股，持有数75000股，2007年12月27日股票市值722250元，洞庭水殖2007年12月26日收盘价8．4 9元／股，持有数2500股，2007年12月27 El股票市值21225元，2007年12月27日，18028202证券资金帐户内资产总额为1000219．4 3元，2008年6月25 日，18028202证券资金帐户内资产总额为401228．23元。

同时查明，000011015116的证券资金账户户名为陈*华，

2007年11月日开户金额为150000元，2007年12月20日帐户内资金为66466．16元，2008年1月9日，帐户内资金为43863．57元，2008年6月24日，帐户内资金为25432．05元。自2007年12月26日至2008年6月30日，18028202的证券资金帐户操作I P地址对应的实际操作地在上海；2008年1月9日至2008年6月30日，000011015116的证券资金账户操作I P地址对应的实际操作地亦在上海。

另查明，2008年1月5日被告范*为原告陈*出具收据，载明收到陈*投资收益分成33000元，交款人一栏姓名为曹*梅。被告范*当庭认可收到该款，并全部给付被告赵*，被告赵*认可收到该款。

上述事实，有原告陈*提供的委托理财合同、收据，法

院调取的股票明细对账单、资金变动明细、证券资金帐户操

作I P地址及双方当事人当庭陈述在案佐证。

本院认为，委托理财合同系双方当事人真实意思表示，

真实有效。该协议的签订主体为自然人，对自然人之间签订

的带有保底条款的委托理财协议，不违反我国法律法规的禁

止性规定，该协议中的保底条款，应当认定为有效。尽管原

被告三方在合同中约定了证券资金帐户，并约定证券资金帐

户变动的形式要求，原告陈*未按照合同约定对证券资金账

户变动情况提交二被告进行书面确认，但是从法院调取的证

据可以证明18028202证券资金账户内资产总额为1000000

元，与合同约定的金额相符，原告陈*已经履行给付投资本

金的义务；被告赵*抗辩主张对证券资金账户变动情况不知

情，未对18028202证券账户进行操作，从原告陈*提供和

法院调取的证据可以看出，2007年12月26日至2008年6

月30日委托理财合同执行期内，18028202证券账户的操作

IP地址对应的操作地在上海，尽管000011015116的证券资

金账户于2008年1月9日至2008年6月30日期间操作IP

地址对应的实际操作地亦在上海，但是000011015116证券

帐户在2007年12月2 0日至2008年1月9日未产生投资收

益，二被告均认可2008年1月5日收到原告陈*的33000

元为投资收益分成，被告范*为原告陈*出具的收据中交

款人为曹*梅，在000011O15116证券帐户未产生投资收益

的情况下，被告范*和赵*收到原告陈*给付的收益分

成，是不合理的。从上述证据形成的证据链可以认定原告陈

*变更证券资金账户，被告赵*是明知的，并且赵*对

18028202证券账户进行了实际操作，赵*主张未对18028202证券账户进行操作，并未提供充足的证据予以证明，对被告赵*的抗辩主张，本院不予支持，对原告陈*要求被告赵*返还本金并承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持；被告范*抗辩主张并非合同的担保人，没有获取任何利益，不应当承担连带赔偿责任，从委托理财合同中担保人权利及责任条款’的约定内容，可以认定该合同中的担保人系委托方和受托方的保证人，对任何一方的违约行为承担连带保证责任，被告范*在合同担保人一方签字，视为其明知该合同中担保人的权利义务并愿意受合同约束，对保证人为委托方和受托方双方担保，我国法律法规并未作出强制性或禁止性规定，应当尊重当事人意思自治，视为有效，保证人承担保证责任的基础是保证合同或合同中的保证条款，并非获取了担保利益，对被告范*的抗辩主张，本院不予支持，对原告陈*要求被告范*承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：

一、被告赵*返还原告陈*投资本金五十九万八千七百

元；(于本判决书生效之日起十日内履行)；

二、被告赵*给付原告陈*违约金五万九千八百七十元

(于本判决书生效之日起十日内履行)；

三、被告范*对上述一、二项承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依

照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，

加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一万零三百八十六元，由被告赵*、范*

负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向

本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上

诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉

期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处

理。

审判长杨洁

审判员王建国

审判员周继全

本件与原本核对无异

；[件编号：a549f108。3e69。4f3d．a851．a5ee71 bfOb2

书记员李淼

赵 * 上诉状

上诉人：赵*(原审被告)

上诉人：范*(原审被告)

被上诉人：陈*(原审原告)

上诉人因赵*和陈*之间委托理财合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院2009年12月16日作出的（2009）大民初字第941号判决，现提出上诉。

上诉请求：判令撤销北京市大兴区人民法院（2009）大民初字第941号民事判决书，发回重审。

上诉事实及理由：

一、法院的判决违背了我国证券法和北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》。

《“道德基金”委托投资理财合作协议》（以下简称“委托理财协议”）第三条，第五条第1项均提到的“包赚不赔”，即通常所说的“保底条款”。我国证券法第一百四十四条规定原则上否决了委托理财合同中的保底条款。北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第4条规定，金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。该指导意见的适用范围里并没有排除以自然人为主体签定的委托理财合同。

尤其是在2007年底2008年初突如其来的全球金融危机的大幅蔓延，给我国股票市场带来了巨大浩劫的客观背景下，以及委托人委托理财的资产的所有权并没有转移给受委托人的情况下，保底条款就更应当不予以保护。

二、《判决书》中法院查证主张的证据链及其推理过程中，有事实不清，证据不足，推理错误，不合常理的情形，无法支持其最终的认定结论。可以当庭笔录等为证。

1、关于《判决书》第二页第二段中，“合同执行期开始后，我（赵*）一直操作11015116资金帐户，操作当年即发生亏损，没有产生效益。”当庭赵*陈述不是这样的，当庭陈*还否认给过赵*这个帐户呢。

2、关于《判决书》第四页第二段中，“000011015116的证券资金帐户户名为陈华，2007年11月1日开户金额为150000元，2007年12月20日帐户内资金为66466.16元，2008年1月9日，帐户内资金为43863.57元”……

而从法院提供的2007.01.07—2009.05.07资金明细复印件看，该帐户2007年12月20日资产是99564.16元，2008年1月9日的资产是109838.57元。

而在《判决书》第5页第16行至第22行中，“000011015116证券帐户在2007年12月20日至2008年1月9日未产生投资收益，二被告均认可2008年1月5日收到原告陈*33000元为投资收益分成，被告范*为原告陈*出具的收据中交款人为曹*梅，在000011015116证券帐户未产生投资收益的情况下，被告范*和赵*收到原告陈*给付的收益分成，是不合理的。”

这是个事实不清，主张错误，逻辑混乱，不合常理的推理。因为，

一方面，我们当庭陈述认可2008年1月5日收到陈*的33000元现金，由曹*梅执行了支付动作，并取走了收据；也陈述该款项是2007年12月27日之前，赵*向陈*咨询荐股带来了可观的投资收益，由此而分享的咨询费，基于此才有了后来的委托理财意向；并陈述该收据与本案无关。

另一方面，法院把该收据所载款项认定是2007年12月27日至2008年1月5日期间仅有的5个交易日里所取得的投资收益的分成，进而展开断案推理，是错误的。委托理财协议第四条第2款约定，“若乙方（赵*）不满6个月即赚取了相当于本金的两倍的投资收益，则自赚足之日起5个工作日内即分配乙方该得的百分之五十；若时满6个月时，乙方赚取的投资收益超过本金的1倍，但不足本金的2倍，则甲方（陈*）分配本金的1倍的部分，乙方分配剩余部分；若时满6个月时，乙方赚取的投资收益不足本金的1倍，则甲方全额分配，乙方不参与分配。”。依此约定，赵*若在这5个交易日里没赚取相当于本金的2倍的投资收益，则不能取得投资收益分成，然而他又分配到了陈*给付的33000元，这才是不合理的。而5个交易日里赚取2倍的投资收益也做不到，这可查证当时股票明细。

3、关于证券资金帐户对应的IP地址实际操作地

《判决书》中，法院说查明2007年12月26日至2008年6月30日，18028202的资金帐户IP操作地址，与2008年1月9日至2008年6月30日，000011015116的证券资金帐户的IP操作地址，对应实际操作地都在上海。但法院不能证明IP地址就是赵*的，仅凭IP操作地址对应的实际操作地在上海就推论赵*对上述帐户进行了实际操作，这不是一一对应的关系，是根本不能成立的。况且赵*2008年3月至6月30日期间，时常不在上海市。

而原告陈*当庭否认给过赵*000011015116的证券资金帐户，这和法院的查证结果相互矛盾，有必要核实。

4、赵*与陈*签定的股票交易委托理财协议第八条约定，委托人陈*指定的证券资金帐户为11015116（即000011015116），也在第四条预设条件中约定了100万元的委托理财金额。而委托理财金额是以约定的证券资金帐户为载体，存放在陈*所指定帐户里的，它的所有权并没有转移给受托人赵*。最终理财金额的确定要以陈*所指定帐户内实际发生的金额为准。

综合以上，《判决书》中整个第5页，法院用自己所谓查明的事实不清的“证据链”作前提，并依此推理出一个错误结论——“在000011015116证券帐户未产生投资收益的情况下，被告范*和赵*收到原告陈*给付的收益分成，是不合理的。” ，然后法院用这个结论错误地排除了委托理财协议所约定的11015116帐户，进而在没有确凿证据的情况下，仅凭IP操作地址对应的实际操作地在上海，认定了被上诉人所主张的18028202证券资金帐户，这整个推理的逻辑全是错误的，由此而认定的结论当然就不能成立了。

因此，上诉人认为，一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，特向上一级法院提起上诉，请法院支持上诉人的请求。

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：赵 *

二○一○年一月六日

范 * 上诉状

上诉人：范*(原审被告)

上诉人：赵*(原审被告)

被上诉人：陈*（原审原告），

上诉人因赵*和陈*之间委托理财合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院2009年12月16日作出的（2009）大民初字第941号判决，现提出上诉。

上诉请求：判令撤销北京市大兴区人民法院（2009）大民初字第941号民事判决书，依法改判。

上诉事实及理由：

一、关于上诉人的法律地位问题

被上诉人之所以将上诉人列为被告，其依据是上诉人是受托人赵*的担保人，且应对赵*的行为承担连带保证责任。但从“道德基金”委托投资理财合作协议第七条的规定看，上诉人名为担保人，实为双方履行合同的监管人。“甲乙双方任何一方不履行约定的责任时，由担保人出面协调。协商不成，由担保人代为履行。”还约定，上诉人有权从双方的收益中获取佣金。从该条款中找不出上诉人仅仅是赵峰的担保人的依据。

监管合同也应属于委托类合同。根据《合同法》406条第1款的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。上诉人作为监管人，在履行监管协议时并无不当。故上诉人不应为被上诉人的损失承担赔偿责任。

二、上诉人不应承担担保责任

委托理财协议第七条和第八条中约定，双方约定的帐户若有变动，则变动一方必须书面签字后提交另一方，双方所有的书面约定都必须由担保人签字，以示知情尽责。基于对11015116证券资金帐户的约定，上诉人在担保人一方签字为违约方担保的签字时间是2007年10月13日，对于之后所有发生的变更都是要在他签字或知情的情况下，才能算作自愿为违约一方承担担保责任。

证券资金帐户由11015116变更为18028202，没有上诉人的书面签字。北京市大兴区人民法院民事判决书认为，“可以认定原告陈*变更证券资金帐户，被告赵*是明知的，并且赵*对18028202证券资金帐户进行了实际操作”。按照这个观点，法院并没有证据证明或者推理得出上诉人对证券资金帐户的变更是知情的。

因此，就算上诉人是赵峰的担保人，也因其变更账户未得到上诉人的书面签字确认，上诉人也不对变更后的账户亏损承担责任。

综上所述，上诉人认为，一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，特向上一级法院提起上诉，请法院支持上诉人的请求。

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：范*

二○一○年一月六日

二审代理词

尊敬的审判员：

受本案上诉人范*的委托和北京市鼎龙律师事务所的指派，我出庭参加了今天的庭审活动。现在本代理人根据法庭查明的事实，结合相关法律、法规，提出如下二审代理意见，望法庭在评议时予以充分考虑。

一、关于本案法律的适用问题

由于《民法通则》、《合同法》、《证券法》等法律、法规对委托理财合同法律规范没有直接的规定。因此，本代理人认为，本案应直接适用北京市高级人民法院颁布的《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》（以下简称《指导意见》）。本案也符合《指导意见》第1条规定的适用范围。

二、关于“包赚不赔”条款的效力问题

三、应适用公平原则处理本案

《指导意见》第4条规定，对于履行订有“保底条款”的委托理财合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。在此次委托理财中，上诉人赵锋已尽到了注意义务和忠实义务，不存在过错行为。之所以发生亏损，完全是因为股票市场自身的巨大风险。这一点被上诉人应是明知的。故不能以赵*存在主观过错而为此次委托理财的损失承担赔偿责任。上诉人与被上诉人应以公平原则分担此次委托理财的损失。

四、3.3万元非本次理财的分成

2008年1月5日，范*替赵*收到3.3万元投资收益分成不假，但此3.3万元既不是证券资金帐户11015116的盈利，也不是证券资金帐户18028202的盈利，没有证据表明是这两个账户的其中一个的投资收益分成。

一审判决书第5页第16行至第22行写到，“000011015116证券帐户在2007年12月20日至2008年1月9日未产生投资收益，二被告均认可2008年1月5日收到原告陈*33000元为投资收益分成，被告范*为原告陈*出具的收据中交款人为曹*梅，在000011015116证券帐户未产生投资收益的情况下，被告范*和赵锋收到原告陈*给付的收益分成，是不合理的。”进而推出范*对账户的变更是事先知晓的，犯了推理不周延的逻辑错误。

五、范*不应承担担保责任

证券资金帐户由11015116变更为18028202，没有上诉人的书面签字。上诉人也不对变更后的账户亏损承担责任。

代理人：马汉学

二〇一〇年四月八日

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2 0 1 0)一中民终字第6 2 6 3号

上诉人(原审被告)赵*

上诉人(原审被告)范*

委托代理人马汉学，北京市鼎龙律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)陈*

委托代理人战荣，北京市一格律师事务所律师。

上诉人赵*、上诉人范*因与被上诉人陈*委托理财合同

纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2009)大民初字第941

号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月10日受理后，

依法组成由法官张明华担任审判长，法官邹明宇、刘景蕙参加的

合议庭，于2010年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人赵*，

上诉人范*的委托代理人马汉学，被上诉人陈*的委托代理人

战荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陈*在一审中起诉称2007年10月13日，陈*和赵*、范*签订委托理财协议，协议约定由赵*为陈*进行投资理财，第一期理财本金为100万元，赵*承诺本金不赔，若在约定周期内亏损了本金，并且没有将亏损本金在理财周期结束后的5个工

作日内注入到陈*的银行账户，则陈*有权终止对赵*的理财委

托，并有权按照110％依法追讨，为保证协议的及时有效履行，

保证人范*作了担保，保证条款约定：甲方任何一方不履行约定责任时，由担保人出面协调，协调不成，由担保人代为履行。协议签订后，三方一直如约履行各自的权利义务，至2008年6月30日，第一个理财期结束时，陈*的投资理财账户内本金仅

剩401300元，陈*立即通知赵*、范*停止理财委托，并要

求二者归还亏损的598700元，至今二者未弥补陈*的损失，现

陈*起诉要求赵*返还本金598700元，支付违约金59870元，

范*承担连带保证责任，并由赵*、范*承担本案诉讼费用。

赵*在一审中答辩称：赵*和陈*签订的委托理财合同有效，

但是合同中的“包赚不赔”保底条款违反法律规定，该条款应无效。赵*并没有操作陈*主张的证券资金账户--18028202账

户(以下简称202账户)，按照合同约定，双方指定的证券资金

账户为000011O15116账户(以下简称116账户)，合同执行期开

始后，赵*一直操作116账户，操作当年即发生亏损，没有产生

收益。202账户不是双方约定账户，该账户内的亏损不是赵*造

成的，不应由赵*承担责任，陈*在法庭上提供的IP地址和赵

锋无关，投资收益的收条也和赵*无关，不同意陈*的诉讼请求。

范*在一审中答辩称：范*和陈*的确签订了委托理财

合同，但是范*不是合同的保证人，是合同的监管人，范*

在履行监管协议时没有过错，不应当承担赔偿责任。2008年1月5日，范*收到陈*的33000元是投资收益分成，不是担保费，这笔款项交给赵*了，范*没有获取任何利益，陈*的损失不是范*造成的，不应当承担责任，不同意陈*的诉讼请求。

一审法院审理查明：2007年10月13日，陈与赵*、樊卜

瑜签订“道德基金”委托投资理财合作协议，约定陈*以自已或

自己指定人的名义在证券公司开户，并将投资资金存放在证券资

金账户内，将证券账户号码、证券资金账户号码和交易密码交给

赵*，委托赵*进行股票交易投资理财，理财周期自2007年12

月27日至2008年6月30日，陈*第一期投资本金1O0万元，赵*在约定理财周期内对陈*本金包赚不赔，双方按照五比五分成共享理财投资收益，若亏损了本金，则赵*应在约定周期结束的5个工作日内将亏损资金注入陈*的银行账户内，陈*可以终止对赵*的理财委托，并有权按照110％依法追讨。同时约定，由范*担任陈*和赵*的担保人，陈*和赵*所做的任何书面约定，都必须由担保人范*签字，陈*和赵*任何一方不履行约定责任时，由担保人范*出面协调，协调不成，由担保人范*代为履行，陈*和赵*每人按照投资收益2％的费率给范*提取担保费。合同约定，陈*指定的证券资金账户为116账户，双方账户若有变动，则变动一方必须书面签字后提交另一方。经

一审法院调查取证查明，案外人曹春梅与陈*系表兄妹关系，2007年6月20日，曹春梅在国泰君安证券股份有限公司开立202账户，其后陈*一直使用该账户，2007年12月27日，陈*通过银行转证券的方式向该账户内存入现金256744.43元，同日该证券资金账户内共持有两只股票，长力股份和洞庭水殖，长力股份2007年12月26日收盘价9.63元/股，持有数75000股，20 07年12月27日股票市值722250元，洞庭水殖2007年12月26日收盘价8.49元/股，持有数2500股，2007年12月27日股票市值21225元，2007年12月27日，202账户内资产总额为1000219.43元，2008年6月25日，202账户内资产总额为4012 28.23元。同时查明，116账户户名为陈华，2007年11月1日开户金额为15万元，2007年12月20日账户内资金为66466.16元，2008年1月9日，账户内资金为43863.57元，2008年6月24日，账户内资金为25432.05元。自2007年12月26日至2008年6月30日，202账户操作IP地址对应的实际操作地在上海；2008年1月9日至2O08年6月30日，116账户操作IP地址对应的实际操作地亦在上海。另查明，2008年1月5日范*为陈*出具收据，载明收到陈*投资收益分成33000元，交款人一栏姓名为曹*梅。范*当庭认可收到该款，并全部给付赵*，赵*认可收到该款。

一审法院判决认定：委托理财合同系双方当事人真实意思表

示，真实有效。该协议的签订主体为自然人，对自然人之间签订

的带有保底条款的委托理财协议，不违反我国法律法规的禁止性

规定，该协议中的保底条款，应当认定为有效。尽管三方在合同

中约定了证券资金账户，并约定证券资金账户变动的形式要求，

陈*未按照合同约定对证券资金账户变动情况提交赵*、范*

进行书面确认，但是从法院调取的证据证明202账户内资产总额

为100万元，与合同约定的金额相符，陈*已经履行给付投资本

金的义务；赵*抗辩主张对证券资金账户变动情况不知情，未对

202账户进行操作，从陈*提供和法院调取的证据可以看出，2007

年12月26日至2008年6月30日委托理财合同执行期内，202

证券账户的操作IP地址对应的操作地在上海，尽管116账户于

2008年1月9日至2008年6月30日期间操作地址对应的实际操作地亦在上海，但是116账户在2007年12月20日至2008年1月9日未产生投资收益，赵*、范*均认可2008年1月5日收到陈*的33000元为投资收益分成，范*为陈*出具的收据中交款人为曹春梅，在116账户未产生投资收益的情况下，范*和赵*收到陈*给付的收益分成，是不合理的。从上述证据形成的证据链可以认定陈*变更证券资金账户，赵*是明知的，并且赵*对202账户进行了实际操作，赵*主张未对202账户进行操作，并未提供充足的证据予以证明，对赵*的抗辩主张，该院不予支持，对陈*要求赵*返还本金并承担违约责任的诉讼请求，该院予以支持；范*抗辩主张并非合同的担保人，没有获取任何利益，不应当承担连带赔偿责任，从委托理财合同中担保人权利及责任条款的约定内容，可以认定该合同中的担保人系委托方和受托方的保证人，对任何一方的违约行为承担连带保证责任，范*在合同担保人一方签字，视为其明知该合同中担保人的权利义务并愿意受合同约束，对保证人为委托方和受托方双方担保，我国法律法规并未作出强制性或禁止性规定，应当尊重当事人意思自治，视为有效，保证人承担保证责任的基础是保证合同或合同中的保证条款，并非获取了担保利益，对范*的抗辩主张，该院不予支持，对陈*要求范*承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、赵*返还陈*投资本金五十九万八千七百元(于本判决书生效之日起十日内履行)；二、赵*给付陈*违约金五万九千八百七十元(于本判决书生效之日起十日内履行)；三、范*对上述一、二项承担连带给付责任。

赵*不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要

上诉理由是：一、一审判决违背了证券法和北京市高级人民法院

(以下简称北京高院)《关于审理金融类委托理财合同纠纷若干

问题的指导意见(试行)》(以下简称指导意见)。委托理财协议提到的“包赚不赔"，即通常所说的保底条款。我国证券法第144条原则上否定了委托理财合同中的保底条款。北京高院的指导意见第4条规定，金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予保护。该指导意见的适用范围里并未排除以自然人为主体签订的委托理财合同。二、一审判决认定事实不清，推理错误。一审法院认定在11.6账户未产生投资收益的情况下，范*和赵*收到陈*给付的收益分成不合理属事实不清。一方面，该款项是陈*因2007年12月27日前接受赵*咨询荐股所支付的咨询费，

由此才有了后来的委托理财意向，该款项与本案无关。另一方面，

一审法院将该款项认定是2007年12月27日至2008年1月5日

期间仅有的5个交易日里取得的收益分成，是错误的。根据委托

理财合同的约定，赵*若未赚取相当于本金一倍的收益则不能取

得收益分成，但在5个交易日里无法赚到一倍收益，此时赵*收

到陈*的款项才是不合理的。关于证券资金账户对应的IP地址实际操作地问题，一审法院仅凭账户操作地在上海就推论赵*对该202账户进行了实际操作，是不能成立的。关于委托理财协议中约定的100万元的问题，委托理财金额是以合同约定的证券资金账户为载体，最终理财金额的确定要以陈*指定的116账户内实际发生的金额为准，而不是另找一个资产接近100万元的账户认定发生了变更。上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重新审理。

范*不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主

要上诉理由是：一、范*不应是担保人，应该是监管人。根据

委托理财协议第七条，范*名为担保人，实为双方履行合同的

监管人，从该条中找不出范*仅仅是赵*的担保人的依据。依

据北京高院的指导意见第十一条的规定，只有监管人与受托人因

恶意串通共同欺诈委托人等损害委托人利益的，才对委托人的损

失承担连带赔偿责任。监管合同应属于委托合同，合同法第四百

零六条也规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成

损失的委托人可以要求赔偿损失。范*作为监管人，在履行监

管协议时并无不当，故不应承担赔偿责任。二、范*对不知情

的内容不应承担担保责任。委托理财协议第七、八条约定，账户

变动须一方书面签字后提交另一方，所有书面的约定都必须由担

保人签字，以示知情尽责。对于2007年10月13日范*签字后所发生的变更都是要在其签字或知情的情况下，才能算作自愿为违约一方承担担保责任。但范*既没有对账户变更进行签字确认，也没有证据证明其对账户变更是知情的。因此，即便范*是赵*的担保人，也因其对账户变更不知情，而不应对变更后的亏损承担担保责任。上诉请求：依法改判撤销一审判决第三项。

陈*服从一审法院判决。其针对赵*、范*的上诉理由答

辩称：一、委托理财协议约定的包赚不赔的保底条款为有效条款。

首先，北京高院的指导意见的适用范围是金融类委托理财合同纠

纷，合同的签订主体是具备资质的金融机构或金融机构从业人员，对于自然人之间签订的委托理财协议不能冠以“金融”字样，证券法约束的主体也是金融机构和有资质的金融从业人员，故该指导意见不适用于本案。其次，赵*、范*作为完全民事行为能力人，在签订协议时应以常人的思维意识到炒股的风险，仍然坚持与陈*签订委托理财协议并承诺包赚不赔，从意思自治的法理精神出发，保底条款系当事人真实意思表示，且未被法律明文禁止，应为有效。最后，对于包赚不赔，赚多少协议并无约定，所以包赚不赔只是保证资金安全，并无收益承诺。二、尽管委托理财协议中指定了116账户，但在协议的实际履行中操作账户变更为202账户。陈*名下的账户已在操作中，故陈*委托其表妹曹*梅开立了202账户。2 0 0 7年1 2月2 7日陈*向2 0 2账户存入现金2 5万余元，加上2 02账户当日的股票市值，该账户在1 2月2 7日的资产总额为1 0 0万元，与协议的要求相符。从时间、主体及金额上并不存在巧合之说。实际上，2 02账户在协议履行期内的实际操作地在上海，赵*也是居住在上海，实际上赵*就是在其上海的家中进行的操作。三、根据最高人民法院关于涉及审理担保纠纷案件的司法解释的适用和保责任方式认定问题的批复第二条以及委托理财协议中第七条第2款的约定，范*应与赵*承担连带责任。四、范*于2 0 08年1月5日收取收益分成的行为已默认了证券账户的变更。陈*与范*为多年的朋友关系，并时常聚会，陈*口头告知范*资金账户变更后，范*并未提出异议。并且，范*收取了收益分成，而交款人为曹*梅，其是202账户的户主，该行为本身就证明了范*默认了证券账户的变更。综上，请求驳回赵*、范*的上诉，维持原判。

本院二审期间依法补充查明以下事实：2 0 0 9年2月，赵*曾致信陈*和范*，信中记载：“回想奥运会开幕时，股市一路下跌，我再次亏钱，宁夏老家苦百姓陆续要求赎回全家赖以生存的要命钱，理赔完了他们，我就举债数万元(还好上海的几个客户，以及北京的师妹，没有要求赔偿，几个我给免费理财的老师和亲戚也没有要回账户)。”

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：本案主要存在以下焦点问题：

(一)关于赵*是否实际操作了202账户的问题

本院认为，判断赵*是否实际操作了202账户，应当结合案

件的事实进行综合分析：首先，在2007年1 2月2 7日即委托理财协议执行开始日，202账户中的资产总额为100万元，与委托理财协议约定的金额一致；第二，在委托理财协议的执行期内，202账户的操作IP地址对应的实际操作地在上海，而赵*的居住地也在上海；第三，范*和赵*均认可在2008年1月5日收到了陈*给付的3 3000元的投资收益分成，而在当时1 1 6账户内资金余额仅为数万元且未产生投资收益的情况下，该分成显然不应是针对1 1 6账户所作出。虽然赵*主张该款项是陈*因2 0 0 7年1 2月2 7日前接受咨询荐股所支付的咨询费，但其就此并无证据予以证明，且范*出具的收据上亦载明该款项性质为投资收益分成，故赵*的该项主张不能成立。综合以上的事实，可以认定赵*在委托理财协议执行期间实际操作了202账户。

(二)关于涉案委托理财协议的效力问题

我国合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵

守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损

害社会公共利益。”本案中，陈*与赵*、范*签订的委托理

财协议属于金融类委托理财合同，金融类委托理财合同的投向市

场是高风险的证券、期货等金融市场，资金理财的金融特许经营

品质及我国历来的金融严管政策，要求对受托人的主体资格予以

一定的规制。根据法院查明的案件事实，赵*以营利为目的受托

从事股票投资业务，其受托的资金数额较大，同时还接受了其他

委托人的委托，该行为与其身份及资质不符。且委托理财协议中

有关利益分配的约定具有保底条款的性质，违背了基本的经济规

律和资本市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，故涉案委托