以贩养吸：犯罪数量如何认定？

作为律师，笔者近年办理了几起贩毒案件，发现贩毒的人大部分平时都吸毒，法院在对这种以贩养吸的案件定罪量刑时尽管引用的法律条文是我国刑法第347条关于贩卖毒品罪的规定，但在合议案件的时候却参考最高人民法院关于印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法【2000】42号）。该通知在（一）关于毒品犯罪案件的定罪问题中规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。

笔者认为对于以贩养吸的被告人，以查获的毒品数量认定其犯罪的数量，固然可以严厉打击毒品犯罪，遏制毒品泛滥的势头，但也存在如下问题：

一、“应”是一种推理，不是事实，违背了刑法“以事实为根据”的基本原则。

法律，尤其是刑法必须以事实为根据，拒绝推理，否则无法定罪量刑。对于吸毒又贩毒的人，查获的毒品到底是供本人吸食的还是要贩卖的，公诉机关一定要有证据证实，不能稀里糊涂、含含糊糊靠推理来解决。作为最高人民法院，在公诉机关没有证据证明查获的毒品是用于贩卖时，就不能出台这样的会议纪要靠推理解决举证不能的问题。现实是：对于查获的毒品，被告人可能会吸食，也可能会贩卖，在没有形成贩卖的事实之前不能推理为贩卖的数量，否则对于被告人就是不公平，有加重被告人刑罚的嫌疑。

二、违背了刑法谦抑的原则。

刑法具有谦抑性，谦抑的意思就是温文而又谦卑退让。刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性、宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言，刑法的谦抑性贯穿于刑法、刑事政策的制定过程中，体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。体现在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化，行刑更人道等等。最高院关于审理毒品案件的该会议纪要不但不能体现刑法的谦抑性原则，相反，却体现了刑法“嚣张”的一面，疑罪从重的一面。

三、公诉机关举证不能，疑点利益只能属于被告人。

对于被告人吸毒又贩毒的案件，查获的毒品到底是用于个人吸毒或是贩卖确实不好证明，但即便如此，公诉机关依然承担举证的责任，在举证不能的情况下，不能靠推理来加重对被告人的处罚，因为这种推理是不符合逻辑的、单向思维的，如果公诉机关（审判机关）能够推理查获的毒品按贩毒处理，那么辩护人为什么不能说按吸毒处理呢？正确的做法应该是：在存疑的情况下，疑点利益归属于被告人，如果查收的毒品超过法定的数量，充其量按照非法持有毒品罪定罪量刑而不宜认定为贩毒的数量。

四、容易造成逻辑混乱

对于吸毒又贩毒的人，从应然的角度讲，其持有的毒品无非三种可能：吸食、贩卖、非法持有。对于吸食毒品不能按犯罪处理，但贩毒和非法持有却是犯罪行为。作为公诉机关，对于以吸养贩的毒品案件，必须弄清楚查获的毒品到底是什么用途，当然这样的证明标准可能对公诉机关来讲有点苛刻，但却有利于保护被告人的合法利益，这是法治社会必须付出的代价。如果按照目前最高院的这个会议纪要，靠推理解决现实层面有难度的问题，不仅是回避现实、而且容易导致逻辑混乱，给人的感觉是稀里糊涂的判决，是在无奈、弄不清事实的情况下作出的判决。如此判决是做出了，但到底查获的毒品是用于吸食、贩卖、还是非法持有？恐怕谁也说不清道不明，这样的判决不是被告人想要的，更不是法治社会追求的结果。

最后，需要强调指出的是：该会议纪要既不是法律法规也不是司法解释，不能作为各级人民法院审理毒品案件的法律依据。

鉴于上述问题，笔者建议尽快废止该会议纪要并做出新的司法解释。我们恨毒品，恨贩毒的人，但我们追求法治、公平、正义！

2014年10月23日

（作者：庞红兵，北京市两高律师事务所高级合伙人、法学博士）