关于定金的适用问题

关于定金的适用问题

                                          庞红兵  北京市中济律师事务所律师

一、关于定金适用的法律规定

一）民法通则

我国民法通则第89条第3款规定：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当低作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。这一条是规定在民事权利中的债权里面，实际上就是对“债权的担保”。因为当时还没有担保法。

二）担保法

95年担保法颁布施行后就定金问题专列一章，就是第六章：定金。其中包括三个条文。第89条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当低作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。其实这一条款就是民法通则第89条的重复，只不过明确规定了定金的目的是作为债权的担保。第90条规定了定金应当以书面形式约定，第91条规定了定金的比例不得超过主合同标的的20％。

三）合同法

99年合同法颁布施行，在第7章违约责任里面有两个条款涉及到定金问题即第115条和116条。第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当低作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。这一条也是对民法通则89条第3款和担保法89条的重复。而116条的规定使定金和违约金发生了一种选择适用的关系。第116条规定：当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。

四）担保法的司法解释

2000年最高人民法院出台了《关于适用(中和国民共和国担保法)若干问题的解释》。该解释从第115条到122条共计8个条文涉及定金问题。第115条：是对“立约定金”的规定，设立的目的是为了担保合同的签订，担保法对此没有明确规定。第116条：是对“成约定金”的解释，担保法没有明确规定。按照意思自治的原则，当事人在主合同中设立的合同成立或生效的要件，除违反法律法规的强制性规定外，当然对主合同的成立或生效起坚定性的作用。第117条：是对“解约定金”的解释，担保法虽然没有明确规定，但解约定金作为担保方式之一，其功能是担保当事人不至于轻易解除合同，否则就要付出代价。第118条是对不具有定金性质的其他类型金钱质的解释。包括留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的。第119条是对定金合同变更问题的解释，突出了定金合同的实践性。第120条则是对如何适用定金罚则的规定。第121条是对定金最高额的限制。第122条规定了不适用定金罚则的情况和承担定金的当事人的追偿问题。

二、定金和违约金的适用

一）定金和违约金的区别

定金与违约金都是当事人一方应向另一方交付的款项,并且都有担保合同履行的作用。但定金与违约金是不同的。
    1.根本目的不同。定金是以确保债权的实现为根本目的,因此定金属于担保的一种形式。而违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式。
    2.交付的时间不同。定金只能在合同履行之前交付,而违约金只能在当事人一方违约后交付。所以,定金具有预先给付和征约的作用,而违约金不具有这些作用。
    3.发生的根据不同。定金是由当事人双方在定金合同中约定的,而违约金一般是当事人自己约定的。
     4.确定的标准不同。定金的数额不能超过法律规定的数额,根据担保法的规定,定金最高不能超过合同标的额的20%,超过部分无效。而违约金因具有预定赔偿金的性质,是根据违约可能造成的损失额来确定。

二）定金和违约金的适用

按照我国合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。  

但本律师认为，定金和违约金并不是在任何情况下都存在选择适用的问题，定金更侧重于在下列情况下适用1）当事人客观上自身不能履行；2）自身拒绝履行。而违约金则侧重于：1）迟延履行；2）不完全履行。

定金和违约金在一般情况下不能并用，就是定金和违约金指向同一违约行为时，否则，就是重复处罚。但如果违约和定金指向不同的违约行为，也不排除并用，如：即迟延履行又瑕疵履行。迟延履行适用定金；瑕疵履行适用违约金。

三、定金与损害赔偿金的适用

适用定金罚则解除合同后，主张解除合同的当事人承担了定金损失，但不排除有损失的一方要求对方损害赔偿。现实经济活动中存在这样的情况，就是违约方宁可违约承担定金罚则的后果也不愿意继续履行合同（比如现在的房地产市场存在的巨大房价差别问题），原因在于继续履行合同导致的后果或者损失将远远大于适用定金罚则的后果，在这种情况下他宁可违约，如果在这种情况下法律能做的仅仅是按照定金罚则进行救济，那么，法律就是无奈和悲哀的，导致的后果将是：为了经济利益大量违约的存在，合同秩序乃至经济秩序处于一种无序状况，处于非常脆弱的境地，当事人无法预期合同的将来，随时面临毁约代来的后果，而这样的局面不是合同当事人的本意，更不是法律的初衷。因此，无论从道德层面还是价值层面来讲都不应该鼓励这样的违约行为，而应该适用定金处罚不排除损害赔偿的原则，以守约方的实际损失为限。对此，我国合同法第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

目前席卷全球的金融危机导致了经济危机，股市、房市低迷，特别是我国的两市出现了巨大的波动，在这种情况下大量经济纠纷会应运而生，如何正确适用定金罚则以及定金罚则和违约金、损害赔偿金的关系至关重要。