物权与债权的若干比较研究

物权与债权的若干比较研究

                                       ◆庞红兵 

【摘要】  物权与债权是民法财产权体系的两大财产权。本文对物权与债权的区别作了比较系统的阐述,对物权与债权的联系提出了一些见解并且对物权法律行为有了进一步的认识。由于民法中的两大财产法——物权法与债法是围绕物权与债权这两个核心概念而展开其制度性规范的,因此对物权与债权的这种比较研究将有助于我们认识物权法、债法这两大财产法各自的本质特征、价值取向以及它们相互间的分工合作关系

【关键词】  物权  债权  物权法律行为  比较研究

物权是物权关系中的物权人依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性财产权利①。债权是在债的关系中债权人根据法律的规定或合同的约定请求债务人为一定给付的权利。这里所称“给付”,包括财产的给付、劳务的提供以及某种不作为②。自从有了私有财产和商品交换以来,物权和债权就是民事主体不可或缺的两大财产权,它们构成了“财产权利的‘脊梁’”。对这两大财产权的法律规范,在德国法系国家形成了民法体系中的两大财产法制度即物权法制度与债法制度。在三编制的法国民法典中,其第二编“财产”编,虽然没有使用“物权”概念,但其规范的权利实为物权;其第三编“财产的取得方法”,其规范的权利虽然不以债权为限(还包括继承权),但债权是其规范的主要对象。由于物权法和债法是围绕物权和债权这两个核心概念而展开其制度性规定的,因此对物权和债权这两大财产权进行比较研究,有助于我们正确认识物权法和债法这两大财产法各自的本质特征、价值取向以及它们相互之间的分工合作关系。
    在此须特别指出的是,民法规定的财产权虽然不限于物权和债权,同时还包括知识产权和继承权,但是在民法的财产权分类体系中,物权与债权的区分最具典型意义。因为知识产权与物权同属对物权,它们与属于对人权范畴的债权的关系是一样的,弄清楚了物权与债权的关系也就同时弄清楚了知识产权与债权的关系③。而继承权与物权、知识产权、债权的关系则比较简单:死者死亡时遗留的物权、知识产权、债权及股权等财产权,都是死者的继承人的继承权所针对的遗产。由物权与债权之区分所具有的典型意义所决定,对物权与债权的比较研究也就最具价值。
    从法律形式上看,物权为支配权,债权为请求权,二者的关系似乎是十分简单的,但是就经济生活及法律运作的实际情形看,二者的关系并不那么简单。法国18世纪的著名法学家波蒂埃曾经指出:“对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为‘对物权’即物权。人们相对于物而享有的权利,称为‘受领物的给付的权利’即债权。”但是,在商品经济中,由于人们市场活动的作用,物权、债权并不是彼此孤立的,二者永远处于不断互换、交替、更迭之中。

一、物权和债权的区别
    一）物权和债的概念区别
    我国法学界普遍认为的物权，是指权利人直接支配特定物并享受其利益的民事权利；债，是指当事人之间因特定的原因产生的特定的权利义务关系。
    对物权和债的概念，世界各国的民法均无定论。
    物权，只有1811年制定的《奥地利民法典》对其概念作了定义性的规定，其307条为“物权是属于个人财产之权利，得对抗任何人。”　除此之外，各国大多未将其定义在法典中。但是，在物权为特定主体直接支配特定物，享受其利益的绝对权利这一本质认识上，以德国为首的各国民法学界的意见基本一致。我国物权法第2条第3款规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权④。”
    债的最初概念始于罗马法。在优士丁尼大帝的《法学纲要》中，又将债称之为“法锁”。其实质仍为债权债务关系。德国民法典第241条对债下的定义是：“由于债的关系，债权人可以请求债务人给付。给付也可以是不作为。”此外，其它国家，特别是英美法系的国家一般未将债的概念规定于法律中。我国《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”
    二）物权的取得和债的发生原因区别
    物权的取得，民法学界较统一的一种方法是，以其主体是否基于他人权利和意思为标准，分为原始取得与继受取得两种。
     原始取得是指不以他人的权利和意志为基础而取得物权。它的另一种提法是固有取得。通常的途径有：1.通过生产，取得产品的物权；2.通过收益，取得天然孳息的物权；3.国家通过税收、国有化、征收、征用、没收，取得物权；4.国家按法定程序取得无人继承的遗产、无人认领的遗失物和所有人不明的埋藏物、隐藏物；5.集体组织取得其成员的无人继承的遗产的所有权；6.在法律允许范围内，通过先占而取得的无主动产的所有权；7.取得添附物的物权；8.通过时效制度取得物权；9.通过善意取得制度取得物权。需要指出的是，我国法律对先占取得和时效取得尚无明确的法律规定，但，先占取得在现实生活中大量存在，对一些废弃(旧)物，设立先占取得制度，有利于解决实际问题，充分发挥社会物的效用。时效取得制度的设立也有利于确定财产的归属，保证正常的民事流转，督促权利人关心自己的财产，适时行使权利。
    继受取得是指以他人的权利和意志而取得的物权，又称传来取得。主要包括：1.移转的继受取得。指原物权人将物权完善地移转给新物权人。主要的原因有买卖、互易、赠与、遗赠、继承等；2.创设的继受取得。指所有权人为他人创设所有权以外的物权，又分为民事与行政两类方法。民事的如所有权人通过与他人订立土地使用权出让合同、抵押合同，设立他物权，行政的主要指主管机关通过划拨或特许为法人、自然人创设土地使用权、采矿权、取水权等他物权；3.特定继受取得。指对特定标的物的取得；4.概括继受取得。指对他人权利义务全部继受的取得。一般来说，继受取得应基于法律行为而产生。
    债的发生原因是指引起债产生的法律事实。有以下几种：1.合同之债。又称契约之债。它是当事人之间产生债权债务的最常见和最重要的一种原因。我国《合同法》将合同界定为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议，但关于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议除外；2.侵权行为之债。侵权行为指不法侵害他人的合法财产权和人身权，依法应当承担民事责任的行为。受到损害的人有请求加害人赔偿损失的权利，加害人有赔偿的义务。由此产生的权利义务关系，即为侵权行为之债；3.不当得利之债。不当得利指没有法律上的根据，致使他人受损害而取得利益因受害人有权请求得利人返还该不当得利，故在他们之间产生了返还为内容的债的关系；4.无因管理之债。无因管理指没有法律规定或约定义务而为他人管理事务。无因管理人有权要求受益人返还因管理而支出的合理费用，因此产生以该费用为内容的债权债务；5.缔约过失之债。缔约过失指当事人在合同的缔结过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、撤销或被不被追认，使对方当事人受到损害的情况。因受害方享有请求过失方赔偿的权利，双方形成债的关系。
    通过物权和债的产生原因比较，我们不难得出结论：一、物权反映的是一种静态的财产关系，即对物的所有与支配；而债权反映的是动态的物权，是物的流转。两者共同作用，实现物权的移转。二、物权产生后，是一种对世权、绝对权，它可以对抗世界一切人，向侵害其权利的任何人主张；而债权产生后，是一种对人权、相对权，只能在债权人与债务人之间存在，由债权人向债务人主张。三、物权的取得，限制了物权的客体只能为物；而债的产生，则使债权既可为物，也可以是行为。学界更有一种认识，认为债的客体只能是一种行为。四、物权的取得必须根据法律的规定，一般不允许当事人自由创立，也不得随意变更其内容又称物权法定主义；而债的产生，既可根据法律规定，如侵权行为之债，不当得利之债和无因管理之债，但更多情况是根据当事人的约定而设立，如各种合同之债。
    三）物权和债的分类区别
    物权，依民法典上和学理上的不同标准，有不同的分类体系。以各国的民法典来说，物权主要有3种类别：1.所有权；2.用益物权；3.担保物权；而在学理上，普遍地把物权划分为以下几种：1.自物权与他物权；2. 用益物权与担保物权；3.动产物权、不动产物权和权利物权；4.本权与占有；5.普通物权与准物权。我国物权法把物权分为：1.所有权；2.用益物权；3.担保物权；4、占有⑤。在我国的民法通则、物权法、土地管理法、城市房地产管理法、矿产资源法、海商法、渔业法、水法、森林法、草原法、担保法等法律中，除规定了最典型的物权——所有权之外，还规定了国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权、留置权、质权、采矿权、渔业权和水权等若干权利类型，其权利的设置具有物权类别中他物权的性质。因此，也可以实事求是地说，我国的物权体系已初步建立。
    债权的分类，也有不同标准。债的发生原因，本身就是一种债的分类标准。此外，还有以债的主体、标的、执行力、债与债的关系等标准来对债进行划分。1.以债的主体为标准，可分为单一之债和多数人之债。债的当事人双方各为一人的，为单一之债；一方或双方为两人或以上的，为多数人之债。多数人之债又可根据主体间的关系，分为按份之债和连带之债；或根据债权、债务能否在主体间分割，分为可分之债与不可分之债。2.以债的标的为标准，可分为两种，一种是依据债的标的有无选择性，分为简单之债和选择之债；一种是依据债成立时标的是否特定化，分为特定之债与种类之债。3.以债的执行力为标准，可分为自然之债和受强制力保护之债。4.以债与债之间的关系为标准，可分为主债和从债。主债是从债产生、存在的前提，没有主债便没有从债，主债消灭，从债也随之消灭。但从债的效力，对主债不产生任何影响。
     在物权和债权的分类比较中，我们可以看到：一、在同一客体上，物权具有排他性。即“一物一权主义”。在同一物上不得同时存在内容相同的数个物权。在实践中的一些共有关系里，在同一物上，就所有权而言，也只存在一个所有权，而不是数个独立所有权；在债的关系里，则允许存在数人对同一债务同时成立同一内容的债权的情况。如：在同一物上设立数个抵押权。二、物权有顺序性，债权无顺序性。在同一物上成立物权时，以其成立的先后决定其顺序，第一顺序优于第二顺序。如：在同一物上的所有权、使用权、担保物权中，所有权为最优。而债权则不分成立先后，效力一律平等。
    四）物权和债的效力区别
    1、物权效力是指物权基于对物的支配权性质而产生的特定保障力或特殊法律效力。债的效力是指无论是由法律规定而产生或因当事人约定而产生的债的关系，均具有法律效力，受法律的保护。
    物权的效力包括排他效力、优先效力和追及效力。
    1）物权的排他效力即“一物一权主义”。但是，物权的排他效力也并非是什么物权都相互排斥。在以下的几种情况下，数个物权可以并存于同一物：Ａ、数个内容相同的地役权；Ｂ、所有权与他物权；Ｃ、就不同方面对物进行支配的他物权。如某一用益物权与担保物在同一物上并存。
    2）物权的优先效力是指同一物上数个利益相互冲突的权利并存时，较强效力的权利先于效力较弱的权利而实现。它又分为：Ａ、债权的优先权；Ｂ、一般人的优先效力。指与财产及其所有人有物权关系的人在同等条件下享有优先购买权；Ｃ、物权相互间的效力，一般适用“成立在先，权利在先”原则。
    3）物权的追及效力。指物权标的物无论在谁控制中，除法律另有规定外，物权人可追及物之所在行使物权。主要表现为：Ａ、无权处分人将标的转让给第三人，物权人有权要求第三返还；Ｂ、抵押人擅自转让抵押物，抵押权人得追及至抵押物行使抵押权。物权追及权是相对的，法律出于保护善意第三人利益的目的，设置了若干限制。如：第三人善意取得标的物，原所有权人无权要求善意第三人返还原物，只能要求无权处分人赔偿。
    2、债的效力主要表现在债的请求力和保持力、债的强制执行力两个方面。
    1）债的请求力和保持力是指债权人可依法请求债务人履行债务，接受债务人的履行并保持因债务履行而取得的利益。而债务人依此效力，有义务正确履行债务。当债权受到来自第三人的不法侵害时，债权人还有权要求国家机关对其债务进行保护。
    2）债的强制执行力是指当债务人不履行债务时，有关国家机关可根据债权人的请求强制其履行。或债务人履行债务不当或迟延履行时，债务人须承担相应的后果。如法律规定的定金的没收或双倍返还；同时履行抗辩权和不安抗辩权等。
     在物权与债权的效力的比较中，最简单的认识就是“物权优于债权”。如甲将某一物与乙订立了买卖合同，但物尚未交付，也未约定物的所有权自合同成立时转移。之后，甲又以同一物与丙订立买卖合同，并当场将该物交付于丙。如甲、丙的合同是善意的，则丙取得该物的所有权，乙不得以依合同成立在先的债权为由，要求丙交出该物。但是，乙可以请求甲承担不履行债务的违约责任。即“物权破除债权”的情况。又如破产程序中的取回权和别除权，分别规定了当破产程序开始后，破产财产中属于他人的财产，由所有人取回；在债务人财产上设置的担保物权，权利人可径行行使。即“物权对债权的优先受债权”。
    但是，物权相对于债的优先权也有例外。即民法中的“买卖不破租赁”原则。这一原则，是指纵然租赁物发生了所有权的合法转移，但其租赁关系对租赁物的受让人依然有效。如我 国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权移转时，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”这一规定，使作为债权的租赁权产生了对抗物权的转移的效力。
    同时，随着人们对交易安全的需要，某些债权也获得了某种程度上的物权的效力。如上述的租赁权，就可以视为租赁权获得了一般情况下只有物权才具有对第三人的效力。又如：因债权无排他性，导致了同一内容的数个债权可以并存，且其间没有先后顺序。那么，某一债权人为使其债权产生排他性的效力，采取了设置担保物权的手段。意即其债权通过与担保物权的结合，实质上取得了排他的物权性质。成为一种“相对的绝对权”。对这种情况，学界一般称之为“债权的物权化”。

五）物权与债权在有无期限性上的区别

由债的目的所决定,债不宜永存,具有期限性。债的期限性不是说债有一个法定的或约定的存续期,其期限届满债权就归于消灭。债可以由当事人约定履行期或不约定履行期。约定了履行期的债,也不意味着履行期届满,债权就归于消灭。履行期届满后,债进入诉讼时效期。在诉讼时效期,债权人可以请求法院强制债务人履行债务。因此,在履行期届满后诉讼时效期届满前,债权不仅不消灭,其效力反而最强。诉讼时效期届满后,债由具有强制执行力的法律债变为不具强制执行力的自然债,仍然不绝对消灭。因此,对债的期限性,不能理解为债有一个确定的存续期,该期限届满,债归于消灭;只能理解为由债的性质和目的所确定,要求债权人迅速行使债权,债务人迅速履行债务,通过债的履行而实现债的目的,从而消灭债。不允许债权人长期不行使债权,债务人长期不履行债务,使债长期存在。诉讼时效制度本质上就是督促债权人迅速行使债权,实现债的目的,从而消灭债的一个法律制度。债迅速履行、迅速消灭,才能加速经济周转,既有利于债权人,又有利于整个社会经济生活。如果债长期不履行、长期存在,债就失去了其自身的价值。

与债权不同,物权不存在这种要求迅速行使、迅速消灭的品格。无论是无存续期的所有权或有存续期的他物权,都不具有要求迅速行使、迅速消灭的品格。
    二、物权与债权的联系、交替与融合
    一)物权与债权的联系
    物权与债权的联系,通常被表述为:债权以物权为其基础,债权的实现又以债权人取得物权为结果。没有物权(特别是所有权)就不会有商品交换,也不会有债权;而没有债权,物权交易也不能实现。对物权与债权相互联系的这种表述并无不当,但是其涉及到的实际上只是物权与合同债权之间的联系,难免有以面概全之嫌。债有合同之债、侵权行之债、不当得利之债、无因管理之债数种。各种债因其发生原因的不同而与物权有着不同的联系。
    1.物权与合同之债的联系。对物权与合同之债之间的联系,我们只能从商品交换中去发现。合同是商品交换的法律形式。如果把货币所有权也看成一种物权的话,商品交换在法律上表现为物权之间、物权与其他财产权之间或物权与其他利益(如获得劳务之利益)之间的交换。在这里,我们不难看出,在商品交换中,物权是作为交换的重要对象而存在的。物权既然是交换的重要对象,那么享有物权也就当然成为人们参与交换的重要经济基础和经济条件。没有这个经济基础和条件的人,就只能以其自身的劳动力去与他人的物权进行交换。了解这一点后,我们再从法律角度分析一下商品交换的过程,我们就可以发现物权与债权之间的真实的合符逻辑的联系。
    商品交换是一个先达成交换协议后进行实际交换的过程。这个交换过程是自然发生的。但是,以“债”的名义赋予交换协议法律的强制执行力,在当事人头上加上一把“法锁”,拘束当事人按协议办事,实现协议约定的交换目的,则是法律创制的。在我国古代没有罗马法那样的“债”的概念,就说明“债”、“债权”、“债务”都是法律的创造物。我们可以设想人类社会最初的交换协议是不具有法律拘束力的,在人类的法律史上曾有过法律只保护交换结果而不过问交换过程的时期。“债”、“债权”、“债务”这些法律上的创造物的出现,使法律从只保护交换结果开始逆流而上,延伸到保护交换协议达成后的交换过程。以后,“缔约过失责任”的提出,又进一步使法律的保护延伸到了缔约接触之初。“债”这个法律创造物再加上德国物权行为理论及其立法的创造,商品交换在法律上也就表现为这样一个过程:以自己的物权、其他财产权或其他利益交换对方不相同的物权、其他财产权或其他利益的动机促使双方达成交换协议(即实施债权行为),然后依协议在债法上的效力承担向对方转让自己的物权、其他财产权或其他利益的债务,同时取得请求对方转让其物权、其他财产权或其他利益的债权。于是双方在债的束缚下进一步实施转让物权、其他财产权、或其他利益的行为(其中转让物权、其他财产权的行为称物权行为或准物权行为),引起物权、其他财产权或其他利益的变动(转让方丧失其转让的物权、其他财产权或其他利益,受让方取得转让方转让的物权、其他财产权或其他利益),实现交换目的。双方的债权、债务亦因交换目的的实现而消灭。
    综合以上分析,仅就物权交易而言,对物权与合同债权的联系我们可以作以下概括:物权是民事主体取得合同债权的经济基础和经济条件。由当事人变动物权的动机促成实施的债权行为是民事主体取得合同债权的法律上的直接原因。债权拘束债务人实施物权行为,引起物权的变动,使债权人的债权转化为新的物权。在这里,物权变动的动机是债权的起点,物权变动的结果是债权的终点,债权则是物权变动的法律媒介、手段、桥梁和保障。
    2.物权与侵权行为之债的联系。侵权行为之债是侵权行为法规定的,以侵权行为为法律事实而引起的债。侵权行为法虽然与合同法一样,也是债法的构成部分,但它与合同法的性质并不相同。侵权行为法不是调整商品交换关系的法律,而是保护人格权、物权、知识产权等绝对权的法律。因此,在侵权行为之债中,侵权行为人是债务人,受害人是债权人。侵权行为之债的本质,是以侵权行为人的财产来补偿受害人所受的损害。这决定了物权与侵权行为之债的如下联系:侵权行为之债是救济受侵害的物权的法律手段,当他人的侵权行为侵害物权人的物权而使物权人受到经济损失时(包括失去标的物的经济损失、因标的物损坏而导致的价值减少的损失、物权行使受妨碍而产生的损失等),物权人便取得对侵权行为人的债权,该债权的实现便意味着物权人所受的经济损失得到了补偿。在这里,物权人对侵权行为人的债权,也就成为其获得经济补偿的法律媒介、手段、桥梁和保障。
    3.物权与不当得利之债的联系。不当得利之债也是法定之债,它以当事人一方无法律根据取得不当利益而使另一方受到损失的事实状态为债发生的原因。在不当得利之债中,不当获利的一方当事人为债务人,利益受损的一方当事人为债权人。不当得利之债与侵权行为之债一样,具有补偿受损一方所失经济利益的功能。不当得利之债与侵权行为之债不同的是:侵权行为之债不以侵权行为人获利为构成条件,它以侵权行为人的财产来补偿受害人的经济损失,对侵权行为人具有惩罚性;而不当得利之债则以一方获利另一方受损为必定的构成条件,它只是将获利方自受损方取得的不当利益移转给受损方,对获利方并不具有惩罚性。由此可见,不当得利之债是平衡当事人失衡利益的法律手段,它所处理的问题是无法律原因的财产权变动所引起的利益失衡问题。由不当得利之债的这一性质所决定,不当得利之债与物权具有以下联系:
    其一,无法律原因的财产权变动多为无法律原因的物权变动,因此从当事人利益角度讲,不当得利之债是无法律原因而丧失物权的一方当事人自获利方取回其物权或取回获利方所获不当利益(如将标的物转让第三人所获的不当利益)的法律媒介、手段、桥梁和保障。
    其二,法律处理某些问题时也会引起不当得利。例如,依合同法规则确认合同无效或者撤销合同,如果被确认无效的合同或者被撤销的合同已经履行,就会出现不当得利。依物权法规则处理某些物权问题时也会产生不当得利,如按物权法的添附规则将添附物确定归一方所有,就会使添附物取得方获得不当利益。因此,从法律角度讲,不当得利之债还是适用某些物权法规则的辅助手段,唯不当得利之债才能消除这些规则适用上所带来的利益失衡问题。
    二)物权、债权之交替与融合
    1.物权与债权的交替与转换。物权为静态财产权,债权为动态财产权。但是,事物的静是相对的,由静到动,再由动到静,动静交替,循环往复,才是事物发展的普遍规律。民事主体的财产权利也一样,它总是时而表现为静态的物权、知识产权,时而又表现为动态的债权。静态财产权与动态财产权的不断交替、转换而形成经济循环,才造成了勃勃生机的市场经济,不断地更新着、丰富着民事主体的财产。具体到物权与债权的转换,我们在现代市场经济中看到了两种不同的情形:
    一种情形是,通过交换之约定,以转让自己的一个物权为对价,取得请求对方转让另一个物权的债权。在这里,物权虽然未直接转化为债权,但是取得对对方的债权的基础和条件。而这个债权实现时,便取得了对方转让的物权。在这里,债权直接转化为物权。物权、债权的这种转换形式构成了现代市场经济中的物质商品交易市场,不断更新着、充实着民事主体的物权。
    另一种情形是,将货币贷出,取得请求对方返还本金和利息的债权。在这里,对货币的所有权(物权),直接转化为对对方的债权。而该债权之实现,即意味着取得了更多货币的所有权。在这里,债权直接转化为物权。物权、债权的这种转换形式,构成了现代市场经济中的金融市场的重要组成部分,不断地丰富着民事主体的物权。
    2.物权、债权的交错与融合。民法是体系化的法律,它把反映市民社会生活的各种权利都分门别类地纳入了一个既定的权利类型里。但是,由于社会生活的复杂性和民法所定权利体系的相对封闭性,反映民事社会生活的一些民事权利较之于民法既定的各种权利类型,难免类此似彼。最后民法把它们勉强纳入某个既定的权利类型里,这就造成了不同类型的权利的交错与融合。
    对物权、债权的交错与融合,有学者在理论上称之为实际的物权、债权与理念型物权、债权之间的差异。物权、债权的交错、融合主要见之于以下几种情况:
    其一,作为物权的用益物权,尤其是以租赁方式设定者(即用益人须定期向所有人交纳租金者),与作为债权的租赁权的区别仅在于前者符合物权法定主义的要求,后者不符合物权法定主义的要求,但由于二者都是物的用益关系的法权形式,其本质属性是一样的,因此反映在法律上,二者都兼有物权性与债权性。
    其二,房屋预售合同经登记后,买受人对出卖人的债权同时具有了物权的排他性。
    其三,对物权变动采意思主义立法的,仅依当事人的意思而转让或设定的物权(前者如转让的所有权,后者如设定的抵押权),在标的物交付或登记前,名为物权,实为债权。
    其四,由于有价证券记载的权利与证券融为一体,因此证券权利人既对证券享有所有权,又因证券上记载的财产权利的不同而享有债权、股权或物上请求权。
由于物权与债权的交错与融合,以至有人主张,“谈论某种权利是物权或债权没有意义,最好是对该权利能够发生什么样的具体权利、使发生那样的权利是否妥当,作个别的判断”。
    三、对物权行为理论的再认识

谈到物权与债权的关系，有必要提及与此相关的物权行为理论。现在民法学界对“物权行为”争论比较大，实际上争论的核心是“一部分物权行为的无因性问题”。笔者认为以下几点应充分关注：
    第一点，有人争论“我国是否承认物权行为这个概念”，这是一个误会。“物权行为”在民法学中是“法律行为”的下位概念。民法中讲到法律行为的种类时，依不同的标准，把“法律行为”加以分类。例如“单方法律行为”和“双方法律行为”，“负担行为”和“处分行为”等。“债权行为”、“物权行为”、“亲属行为”和“继承行为”是以法律行为的目的为标准所作的分类。债权行为是以债权债务关系的发生、变更或消灭为目的的法律行为，物权行为是以物权关系（或物权）的发生或变动为目的的法律行为。（其他亲属行为、继承关系仿此）。只要你承认债权（债权债务关系）和物权应该区别开，就应该承认债权行为和物权行为也应该分开。随之，就也应该承认在民法中，在债权行为之外还有物权行为。如果认为民法中没有“物权行为”（根本不承认物权行为这个概念），那么设定地上权、设定地役权、设定抵押权、抛弃所有权，这些行为是什么行为呢？总不能说“抛弃所有权”是债权行为吧。
    第二点，作为法律行为的一种的物权行为是很复杂的，物权行为又可以分类。通常，可以说物权行为有以下几种不同的情况：
    第1种情况：我们可以称之为纯粹的物权行为。有的物权行为，就是一个单纯的以物权变动为目的的行为，它不与其他的行为有什么联系。最普通的，如物权（所有权、地上权等）的抛弃。这种行为只要有权利抛弃人的意思表示就行了（当然，有时还要有登记行为，这是另一问题）。又如在债权债务关系尚未发生时，设定最高额抵押的行为。这样的物权行为并不与其他的行为有什么联系，它的发生不需以其他法律行为为前提，所以也就没有“独立性”和“无因性”问题。
    第2种情况：有些物权行为，在它的发生、变动、消灭上与其他的法律行为（主要是债权行为）有联系。例如留置权的发生要以一个债权债务关系为前提，抵押权的设定通常也以一个债权关系为前提，这样就发生了留置权和债权的关系，抵押权和债权的关系。不过对这些物权，法律常有规定，如担保法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”（第74条和第88条就质权和留置权也有类似规定）。抵押权、质权、留置权都具有从属性，所以在这种情形，不发生所谓“独立性”和“无因性”问题。
    第3种情况：物权行为和债权行为并存于一个大的交易行为中，如在买卖这个交易行为中，先要订立买卖合同，后要移转标的物和价金的所有权（在不动产买卖还要登记，在动产买卖要交付）。订立买卖合同与移转标的物和价金有时相隔很长时间，这时就发生一个问题，即：是承认“买卖”这个交易行为中包括一个债权行为和一个物权行为，还是不承认包括两个行为而只说“买卖合同的订立和履行”。这就是所谓的“分离原则”，也就是“在买卖中物权行为的独立性问题”。跟着就有时发生一个问题，既然把买卖中的债权行为分开，那么，二者的关系如何，二者即使因果关系，那么，债权行为（原因）的有效是否也引起物权行为的有效无效问题呢？德国民法认为不是的，这即是所谓“买卖中物权行为的无因性问题”。
    所以“独立性”（分离原则）和“无因性”问题只涉及物权中的一部分（如买卖、互易等），主要涉及买卖。但在通常谈论时就把“在买卖中”这一点忽略了，只说“物权行为的无因性”。这就使人们以为，这里是谈的是一切物权行为的无因性问题，也就把“物权行为的无因性问题”变为“物权行为理论”问题，再变为“物权行为这个概念是否存在”的问题。现在我们应该把“物权行为理论问题”和“在买卖中物权行为是否有独立性和无因性”这两点划分清楚。考虑物权行为无因性的问题，应该多举一些实际例子来考虑，而不应该就理论而理论，而应该在具体的实例中考虑合理不合理？公平不公平？而不是像我们现在许多学者讨论独立性问题的时候，老是争论为什么一个行为要分为两个行为，一讨论就拿那个当年德国人常讨论的买手套的例子。这些学者举的买手套的问题是这样，那他们就不能想想在现在的国际贸易中一些手套以外的问题吗？比如我们买波音飞机，约定五年以后交货，这和手套问题是一样的吗？这个不是债权行为和物权行为明明相差五年吗？所以我们在讨论法律问题时应该各方面都考虑到。物权行为独立性、无因性的问题本来就不是应付手套问题的，而是要应付像买波音飞机那样履行期限很长的大宗国际贸易问题。（完）

注释
①对“物权”这一概念有四种不同的定义:其一,定义物权为直接支配物的财产权利;其二,定义物权为直接支配物并享受其利益的财产权利;其三,定义物权为直接支配物的排他性财产权利;其四,定义物权为直接支配物并享受其利益的排他性财产权利。对此可参阅梁慧星主编:《中国物权法研究》,第17～18页。
②关于给付的种类,可参阅史尚宽著:《债法总论》,第233～234页。
③关于对人权与对物权之区分问题,可参阅孙宪忠著:《当代德国物权法》,法律出版社1997年版,第21～22页。
④我国民法通则没有采用“物权”的概念，而是采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的称谓，这样做的原因是“物权”概念比较抽象，当时一般人难以理解，2007年10月1日生效的物权法明确采用了物权的概念。

⑤至于占有，笔者认为只是表明一种状态，它不是独立的物权形式，而是附属物权。

（作者：庞红兵  北京市中济律师事务所律师、博士研究生）

参考文献

[1] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版；

[2] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期

 [3] 孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社，2005年版；

[4]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版；

 [5] 梁慧星主编：《中国物权法建议稿》，社会科学文献出版社，2000年；

 [6] 王利明主编：《中国物权法建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年。