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1、本所是2008年度“参与福田区领导接访先进律师事务所”，本所经常性的承接政府任务，与政府部门保持良好的沟通渠道，具有丰富的处理项目类法律事务的经验；
2、本所是深圳市人民政府“政府采购律师服务”首批中标律师事务所，是在全市300多家律师事务所中，因为业绩优良，执业道德优秀，首批中标；
3、本所是深圳市工商局指定的企业工商业务代理机构；
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首先，我要说明刑法上的犯罪是什么。因为这牵涉到医疗行为在没有征得患者同意的情况下可能发生的刑法上的效果，也就是犯罪。大陆刑法上的犯罪要件跟台湾刑法的犯罪要件是有所不同的，台湾、日本、德国的犯罪的概念和犯罪构成要件与大陆的是有些出入的。提到这个是因为等一下要谈到，医疗行为到底在哪一部分发生问题才构成犯罪，所以有必要提一下台湾的医疗行为与犯罪要件到底在哪一个层级上形成问题。
    谈到犯罪的概念，在台湾一般分为两个意义上的犯罪概念。首先是实质意义上的犯罪概念，即侵害到社会共同生活秩序的人的行为，就是犯罪。这意味着不管行为人本身有什么特质，即使是未满10岁或14岁的未成年人或精神病患者，依然都是这种犯罪概念的主体，这个就是通常所讲的犯罪学或刑事政策上的犯罪概念。各位如果去查一下书籍的话就会发现，犯罪学上谈到青少年犯罪、少年犯罪、毒品犯罪，甚至女性犯罪或者是精神病患者的犯罪的问题。而未满14岁的人的行为，在台湾刑法上明文规定是不受刑罚处罚的，是不构成犯罪的。所以说这个犯罪概念只是在研究犯罪成因方面的一个主体的概念。

    另一个是形式意义上的犯罪，也就是刑法上所规定的犯罪。它又可分为两种，一个是各论里的犯罪概念，例如杀人、放火、窃盗、抢劫等这些都是刑法各论上的犯罪概念。刑法总论里所谈的犯罪概念，是对刑法各论里的犯罪概念进行归纳而得出来的一个上位概念。这种上位概念在台湾、日本、德国刑法中，都是该当构成要件、违法而且有责的行为。也就是说犯罪要成立，必须具备三个要件。犯罪成立的三个要件是有层次的，首先要看构成要件是不是该当，第二阶段要看违法性是不是具备，第三阶段要看是不是具备有责性。这三个要件逐层筛选过后才会构成刑法总则中上位概念的犯罪。大陆的犯罪论体系最近几年都存在争论，很多议题都是以犯罪论体系为讨论对象的。而在台湾，采什么样的犯罪论体系已经是很固定的了，就是采阶层性的犯罪论体系。我知道大陆现在是采取犯罪构成四要件说，我在西安开会时，西北政法大学法学院的王政勋教授把犯罪论体系的四个构成要件比喻为切西瓜，切开来就是四片，凑起来就是犯罪。在台湾犯罪论体系是阶层性的，第一阶段是筛选过的，第二阶段再筛选一次，在第三阶段再筛选一次，这就是阶层。在犯罪的成立要件上为什么要做这种筛选？因为每一个阶段都有自己的作用。我们把构成要件叫做被类型化的违法行为，也就是说对法所禁止的行为进行类型化。例如台湾“刑法”第271条规定：“杀人者处以死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑”，杀人者就规定为杀人行为类型，所以该当构成要件就是你要符合杀人这个行为类型，这个行为类型就是被法所禁止的行为类型，被法所禁止的通常就是违法的，因此就是一个违法行为类型。所以我们通常所说的该当构成要件就是符合一个违法行为类型。符合不符合构成要件是不管行为人本身有如何理由的，只要是客观上或者说外观上，还有主观上把人给杀了，就有杀人罪的构成要件该当性。如何理解这个构成要件该当性，我常常作一个比喻，五个同学到一个面馆里去吃面，五个同学都点红烧牛肉面，面馆的墙壁上写着红烧牛肉面一碗多少钱，清真牛肉面一碗多少钱，等等。有没有觉得这很像法条的规定？杀人者处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑，是不是跟红烧牛肉面一碗多少钱很像啊？红烧牛肉面就像一种犯罪类型。刚才不是讲到五个同学去跟老板讲要五碗牛肉面吗，碗端过来以后，第一个同学的碗里有很多面，还有二三十块牛肉，第二个同学拿到的就减一半，第三个同学拿到的又减一半，第四个、第五个同学拿到的只是几根面条、几块小牛肉。它该不该当牛肉

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面？该当，因为它有面、有牛肉。构成要件该当性的判断是一种形式判断、类型判断，不做实质判断和个别判断。第二阶段再来对符合类型化的违法行为做实质判断，判断具体行为是不是违反了整体法秩序。如果没有违反整体法秩序，即使这个行为符合违法行为类型，也是被法秩序所允许的。例如大陆刑法所讲的正当防卫、紧急避险，再如执行死刑的执行官把死刑犯给枪毙了，用什么理由来排除其违法性呢？就是用第二阶段的违法性来排除的，它是被法所允许的行为。所以说第二阶段的判断是实质的、具体的、个别的判断。我觉得如果采取台湾的构成要件理论，刑法里面最难的不在构成要件，而在于违法性。例如大家都知道正当防卫是被法律所允许的，防卫过当是不被法律所允许的。那怎么判断正当防卫和防卫过当？怎么判断防卫限度的必要性和相当性？台湾有个黑社会讨债的案件，欠钱的是儿子，结果去讨债时儿子不在，他父母在，父母没办法，说他儿子不在，那个讨债的人就拿枪把他母亲押到车上要带走。他父亲一急，马上把枪抢下来向那两个讨债者开了枪，结果一枪打中了其中一人的大腿，另一枪则把另一人的生殖器打掉了，你认为是防卫过当还是正当防卫？这容易判断吗？同样的，在台湾的阳明山上，有个性侵犯者要求一个女子作口交，她男朋友也被威胁了，在旁边完全不敢动，而且在深山里。做口交时，这个女子就把他的生殖器给咬掉了。因为在深山里，根本救不了，就死掉了。你认为是正当防卫还是防卫过当？如果按照我们一般人的观念，这个性侵害者当然该死，要把那个母亲押上车的那个人可恶啊，一般的观念都是这样。但是我们学法的人就必须思考怎么取得一个合法与违法的平衡点，这个很难，而是不是符合正当防卫难点就在这。等一下我们谈到医疗行为也是这个问题，是一个利益跟利益冲突的情况下怎么去比较和衡量。符合违法性是不是一定就构成犯罪呢？符合违法性的行为不一定都具有可苛责性，不被法秩序所允许的行为，如果不具备第三阶段的有责性的话，还是不构成犯罪。什么叫有责性，就是要能够责难和苛责他，做了违反法秩序的行为后，你能对行为人加以苛责。在大陆期待可能性是个大议题，在台湾已经不算什么议题，因为它是有责性的内容之一，如果没有期待可能性，就不具有有责性。什么叫做期待可能性？就是期待他做合法行为的可能性，有期待可能性，就是你能够期待他做合法行为的可能性，如果他不得不去做违法行为的话，那就没有期待可能性，就不构成犯罪。所以说前两阶段是针对行为的，有没有构成要件符合性，具不具有违法性是不管行为人本人的情况的，针对本人的是第三阶段的有责性，即非难可能性。
   了解了这个问题以后，我们接着谈的是医疗行为。医疗行为通常是指，实施这个行为时，如果不是根据医生的医学知识、判断和技术的话，将会对人体产生危害或危险的一切行为，问诊、检查、开药、打针、动手术等全部都属于医疗行为。医疗行为为什么会成为问题？因为它对人的生命、身体多少都带有危险性，它不像通常不带有危险性的日常行为。例如开车行为也具有危险性，但是这种危险性不是直接的。很多人都会去打预防针，而有人就会因为打预防针而死掉。通常绝大部分医疗行为不会构成犯罪，除非它违反了注意义务，造成了医疗上的过失致死致伤。但是如果事前虽然没有经过患者同意，但是医疗行为也没有给患者带来伤害，那么会不会因为没有患者同意就会发生民事责任甚至是刑事责任？这就是医疗行为与患者同意的问题。现在一般的见解都认为，医疗行为的危险性使它通常都构成第一阶段的构成要件该当性。比如动手术切割，就是对人体的伤害行为，构成要件通常都是该当的。大多数医疗行为可以排除犯罪成立的情况通常发生在第二阶段

，即业务上的正当行为。台湾“刑法”第22条就规定业务上正当行为不罚。而构成业务上的正当行为不处罚通常要具备几个要件：第一个是医学的适应性，即对健康生命的维持是必要和适合的，其中存有疑问的就是变性手术和整形手术是不是维持身体健康必要的？第二个要件就是医术的正当性，即医师在实施医疗行为时必须根据医学上所承认的方法加以正当实施。有争议的是人体试验，因为人体试验通常已经超越医学上所承认的方法；第三个要件就是患者同意。在这方面，日本学者大谷实主张，只要具备前两个要件而没有给患者造成什么伤害时，就可以构成医疗行为了。但是台湾和日本的通说都认为患者同意是一个非常重要的要件。即使符合了前两个要件，没有取得患者同意，都叫做专断的医疗行为。而专断的医疗行为就具有了伤害罪的违法性。我个人认为既然医疗行为的危险性最后是由患者所承担，因此不由患者做决定就是不合理的，所以我认为医疗行为可以阻却违法性的一个绝对的、必要的要件就是患者的同意，患者同意一定是必须的。

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