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广东开野律师事务所简介
       地处深圳市金融商务中心区，是由多名资深律师发起，联合出自各知名高校的中青年精英律师，并在国内外法律权威与专家大力参与和支持下，成立的一家以提供商务、金融法律服务为品牌、民刑法律事务为优势的综合型律师事务所。
      

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2001年10月，村民田耀丽怀孕后到某计划生育指导站参加围产保健，并交纳了相关费用，计划生育指导站向田耀丽发放了围产保健手册。田耀丽从2002年的元月28日至同年7月27日共计11次在该计划生育指导站进行检查，胎儿均为正常。2002年8月3日田耀丽产下一男婴，经检查，男婴外生殖器畸形并患有先天性心脏病。经市医学会鉴定，结论是：计划生育指导站在提供围产保健服务中有过失行为，但该过失行为与胎儿畸形不存在因果关系。对于这个案件究竟应当怎样处理，实际上是有三种意见。第一种意见认为不构成侵权责任，因此不能承担侵权责任。第二种意见认为构成侵权，符合侵权责任的四个构成要件，

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应当承担侵权责任。第三种意见，认为不构成侵权责任，但是构成违约责任，应当承担违约的损害赔偿责任。依我所见，这个案件的三种意见都有道理，但是都不够全面。首先，说这个案件不构成侵权责任，是有一定的道理的，其中主要的根据是，计划生育指导站确实有过失，但是出生的婴儿畸形，与计划生育指导站的行为确实没有因果关系。不过，这种说法过于偏狭，因为确定本案因果关系中的损害后果

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，并不是说计划生育指导站的行为与出生的婴儿畸形之间的因果关系，而是这种胎儿畸形没有检查出来的后果，行为与这种后果之间，是存在因果关系的。因此，这种侵权行为叫做错误出生。其次，认为指导站构成违约责任，也是有道理的，因为在本案中，计划生育指导站与受害人之间存在合同关系，那就是医疗服务合同，指导站没有尽到合同约定的义务，没有检查出胎儿的畸形，

使受害人相信所怀的胎儿是健康的，因而将其生育出来，发现畸形，是违反了双方约定的义务的，构成违约责任。第二种意见认为本案的计划生育指导站的行为构成侵权责任，也是有道理的。由于指导站的过失，致使畸形的胎儿没有检查出来，使新生儿先天畸形，造成了受害人即田耀丽的人格利益损害和财产上的损害，

应当承担侵权责任。正因为如此，按照《合同法》第122条规定，违约行为如果造成债权人合同预期利益以外的人身伤害或者财产损害，就构成违约责任和侵权责任的竞合。这时候，受害人作为损害赔偿的权利人，可以在违约损害赔偿和侵权损害赔偿两个请求权中选择一个请求权行使，行使了一个请求权之后，另一个请求权就即行消灭。在本案中，计划生育指导站因为误诊，造成了田耀丽怀的胎儿畸形没有检查出来，造成错误出生，既有人格利益的损害，也有财产利益的损害，这些都不是合同本身的预期利益损失，而是固有利益的损失，因此构成违约责任和侵权责任的竞合。这时候，田耀丽究竟行使哪一个请求权，权利在她自己。她选择哪个请求权，法院就应当支持其哪一个诉讼请求。

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因此，对于本案的性质究竟是侵权责任还是违约责任，其实并没有多大的意义。具有意义的，是比较这两个请求权的内容，哪一个请求权对于保护受害人的权利更为全面，当事人应当选择哪一个请求权行为对自己最为有利。在这两个请求权中，侵权损害赔偿请求权的保护范围较宽，最起码的是受害人可以请求精神损害抚慰金的赔偿，而违约损害赔偿不包括精神损害赔偿责任。那么，受害人最好的选择是选择侵权损害赔偿请求权行使，对自己最为有利，能够获得更多的赔偿。
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