论医务人员的侵权责任

   ［内容摘要］

    随着人类社会的发展和现代医术的进步，人们的生活水平不断提高，生活观念和生活方式逐步更新，人们开始越来越注重身体健康，因此，具有专门知识和技能、为社会提供有偿医疗服务的医务人员，在现代社会生活中发挥着越来越重要的作用。医生是崇高而神圣的职业，关系到广大患者的切身利益。同时医生也是高风险的职业，在医学领域往往有许多现今医学水平无法达到的高度，再加上患者自身的身体素质各异，稍有不慎就可能给患者造成终生的痛苦。令人遗憾的是现实中许多医疗事故往往却是由于医生的故意和过失造成的，这样的事情屡见不鲜。如何正确定性医疗事故的民事责任及损害赔偿正是本文所要探讨的。本文从医务人员的概念入手，阐述了医务人员责任的概念和构成要件，分析了医务人员责任的性质和法律特征，并重点介绍了生殖技术运用、器官移植、生育控制、变性手术中的医务人员责任问题。这对于增强患者的自我保护意识，促使医疗机构不断改进医疗水平、服务态度、工作效率，无疑具有重要的理论意义和实践意义。
 
   ［关键词］医疗事故 医务人员 民事责任 损害赔偿 

    一、医务人员的概念及其界定 

    医务人员即治疗疾病的人员，一般来讲，就是医师。但是，从严格的意义上来说，除医师之外，还应当包括药剂、护理、检验等专业技术人员。根据我国卫生部1988年《关于若干问题的说明》的内容，似可认为，医务人员是指经卫生行政部门考试（考核）合格取得相应资格证书并经卫生行政部门批准从业的各级各类卫生技术人员。 
    根据上述定义和我国关于卫生技术人员职务的有关规定，各级各类医疗机构中承担诊断、治疗、护理的专业技术人员均属医务人员之列。具体包括：主任医（药、护、技）师、副主任医（药、护、技）师、主治（主管）医（药、护、技）师、医（药、护、技）师及医（药、护、技）士。除此之外，刚从学校毕业处于见习期的诊断、治疗、护理人员，虽没有专业技术职务，但从法律责任的角度看，也应当归入医务人员之列。对于尚未从学校毕业来医院实习的学生来说，他们不具有独立的诊断、治疗、护理的行为能力，他们的行为即应认为是其指导医师的行为，不宜将其归入医务人员之列。
      值得探讨的是气功师的地位问题。气功疗法是一种主要通过自我锻炼来疏通经络、调摄心神、平衡阴阳心血而达到祛病强身的医疗保健方法。近年来，各门各派的气功师层出不穷。其中多数人主要是一种“教育家”，因而也不宜纳入医务人员之列。当然，这些人如果从卫生行政部门取得医师、医士资格，则应认定为医务人员。 

    二、医务人员责任的概念及其构成要件 

    医务人员责任，包括医务人员的行政责任、民事责任和刑事责任。本文所讲的医务人员责任，仅限于其民事责任。为方便起见，以下所提到的“医务人员责任”，都是指医务人员的民事责任。
 
    医务人员责任，是指在诊断、治疗、护理等医疗活动中，医务人员违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害事故所应承担的民事责任。由于医务人员履行职务是在医疗机构内进行的，即使是个体开业者也是如此。因此，医务人员责任实质上即是医疗机构责任。
 
    医务人员责任的法律特征主要有以下几个方面：
 
   （一）行为主体与责任主体相分离  
    就世界上多数国家的情况而言，医务人员责任的行为主体是医务人员，而责任主体是医疗机构。在我国，作出这样的认定在医务人员的过错为过失的情况下，是完全符合社会现实和法理精神的。但是，在医务人员的过错为故意的情形下，是否还可以如此认为呢？据有关人士分析，医务人员的故意行为应由其本人负刑事责任，1其言外之意即医疗机构就不负责任了。笔者认为，即使医务人员的故意行为使其本人负刑事责任，也不能免除医疗机构的民事责任。   
    有的学者还认为：“医疗事故的行为主体和责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。”2这种观点值得商榷。就我国的实际情况来说，医疗机构（单位）有法人型和非法人型两种。就法人型医疗机构而言，依据法人理论只有法人机关成员的职务行为才能认其为法人的行为，而法人的一般工作人员（在这里是指医务人员）与法人之间是一种雇佣关系。因此，不能在医务人员的行为与医疗机构的行为之间划等号。3对于非法人型医疗机构尤其是个体诊所来说，更是如此。
 
  （二）医务人员责任主要是侵权责任    
    有的学者还认为：“医疗事故的行为主体和责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。”2这种观点值得商榷。就我国的实际情况来说，医疗机构（单位）有法人型和非法人型两种。就法人型医疗机构而言，依据法人理论只有法人机关成员的职务行为才能认其为法人的行为，而法人的一般工作人员（在这里是指医务人员）与法人之间是一种雇佣关系。因此，不能在医务人员的行为与医疗机构的行为之间划等号。3对于非法人型医疗机构尤其是个体诊所来说，更是如此。
 
  （二）医务人员责任主要是侵权责任  
   如前所述，医务人员责任主要是指医疗事故的民事责任。关于医疗事故责任究竟是侵权责任还是违约责任，世界各国的看法存在差异。就我国而言，有三种不同的看法。一种观点认为，医疗事故责任是一种违约责任，患者到医疗机构就诊，表明患者与医疗机构之间存在一种医疗服务合同关系。4第二种观点认为，我国的医疗事故责任原则上应定位为侵权责任。5还有一种观点认为，医疗事故责任是侵权责任和违约责任的竞合。6  笔者认为，广义的医疗事故责任同时包括侵权责任和违约责任两个方面，因而亦有侵权责任与违约责任竞合的现象存在。但如果纯粹以违约责任处理，恐怕对保护患者权益不利。也就是说，如果合同尚未成立，就谈不上追究违约责任。例如，危重病人被送到医疗机构抢救，因抢救不及时造成病人死亡。如果以医疗机构违约为由起诉，则原告胜诉的可能性很小。如果以侵权责任起诉，则原告胜诉的可能性较大。
 
  （三）医务人员责任主要是赔偿责任 
   从我国实际情况考察，医务人员责任虽也有赔礼道歉，重作手术等责任形式，但主要的还是赔偿责任。国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》中避免使用“赔偿”一词而采用“经济补偿”一词，这是不恰当的。可喜的是，国务院于2002年4月4日公布的《医疗事故处理条例》，把“经济补偿”改为了“赔偿”，并专设了第五章“医疗事故的赔偿”。
 
   三、医疗侵权行为的构成要件和归责原则 
   从我国实际情况考察，医务人员责任虽也有赔礼道歉，重作手术等责任形式，但主要的还是赔偿责任。国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》中避免使用“赔偿”一词而采用“经济补偿”一词，这是不恰当的。可喜的是，国务院于2002年4月4日公布的《医疗事故处理条例》，把“经济补偿”改为了“赔偿”，并专设了第五章“医疗事故的赔偿”。
 
   三、医疗侵权行为的构成要件和归责原则 

    关于医疗侵权行为的构成，主要有两种不同的主张：一种主张是按照侵权责任的一般构成要件，即须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错4个要件构成的。 另一种主张认为针对医疗事故的特点，其法律责任的构成，须具备行为人必须是经过考核和卫生行政部门批准或承认取得相当资格的卫生技术人员，其主观过错须发生在医疗护理中的过失，医疗过失须发生在医疗护理中的过失，须给患者造成一定的损害后果，以及医疗过失行为与患者人身损害之间必须存在因果关系这5个要件。
  
   (一)医疗侵权行为的构成要件  
    侵权行为是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益,因而行为人须就所发生损害承担责任。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。笔者认为:医疗侵权行为的构成要件也应当包括上述四个方面,除此之外医疗侵权行为还具有一定的特殊性。 
   1.主体资格　 

    医疗损害的行为人应具有特殊的身份,必须是医疗机构或者是医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害,虽可能构成侵权行为,但并非医疗侵权行为。如非法行医导致他人人身损害的,虽然构成侵权行为,但不能认定其为医疗侵权行为。
 
    2.损害后果　
 
    这是侵权行为必备的条件之一,损害事实的有无,是认定侵权行为的逻辑起点。这种损害后果可以是人身损害,也可以是财产损害。医疗损害后果是否发生在治疗护理过程中,不影响医疗侵权行为的构成。因为医疗损害作为侵害人身权利的一种行为,导致的后果可以出现在诊疗护理过程中,也可以出现在诊疗护理过程之后,甚至持续较长时间,如果将诊疗护理过程后的损害后果排除在外,势必对患者不公。
 
   3.医疗侵权行为具有违法性
　 
    新条例第二条对违法医疗行为作了明确规定:医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规均应视为违法行为。新条例对于违法行为的定义较原办法有了很大的扩充,但在实际操作中却存在无标准可依的情况。如“诊疗护理规范和常规”以什么为标准,通常情况下以教科书为准,然而教科书以理论知识为主,缺乏实际判断标准,不便实际操作,因此应当尽快建立可行的诊疗护理规范,使得新条例的实施有标准可依。
 
   4.损害结果与违法医疗行为之间应具有因果关系　
 
    侵权行为与损害后果之间因果关系的认定,往往存在困难,容易混淆,而在医疗侵权行为上,由于医疗行为本身具有的专业性、技术性,其因果关系的认定则更加困难。因此,我国在立法上设立了医疗事故鉴定制度。原办法第十二条、十三条就医疗事故鉴定作了相应的规定,由卫生行政部门充当鉴定机构,这样颇引来争议。这种鉴定方式存在一定的弊端,如权力过于集中,缺乏必要的监督程序,曾一度被社会称为“卫生行政部门即当裁判员又当运动员”。针对这一情况,新条例作出了新的规定,在鉴定制度上发生了重大的变化,将鉴定机构由卫生行政部门组织改为由医学会组织,医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组,鉴定方式确定为专家合议制,专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取,并吸收了法医参加等。这些规定,使得医疗侵权行为在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。
 
    需要指出的是:医疗机构及其医务人员在医疗过程中侵害患者权利的情形,并不都构成医疗侵权行为,应当审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系,如果没有必然的因果关系,则应认定为一般侵权行为而非医疗侵权行为。
 
    5.医疗侵权行为人主观上存在过失
    过失是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险,却依然实施该种行为的心理现象。新条例明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害的。笔者认为:判断是否存在过错,在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。
 
    过失行为构成的三要素是:行为必须具有危险性,该危险性能够被预见,并且应当被预见。在判断医疗侵权案件的构成上,主体资格的审查、行为违法性审查、是否存在损害后果,均可一一查明,惟有过失认定存在较大难度,因为它是对行为人行为时主观心理的认定。笔者认为,判定医疗行为存在主观过失须判定以下三点,缺一不可:①该作为或不作为的医疗行为具有损害患者的危险性。②该医疗行为所造成损害后果,客观上能被医疗行为的实施人所认识到。③以该医疗行为实施人的认识能力,在实施该医疗行为时,应当能预见其医疗行为具有造成损害后果的可能性。 
 
    对于过失行为的程度,仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用,而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响,这点在新条例中有明确的规定,即要求专家鉴定组鉴定医疗行为的过错参与度。
 
   (二)医疗侵权行为的归责原则  
    适用何种归责原则判决案件直接关系到医患双方的合法权益,根据《民法通则》的规定,医疗侵权诉讼属于一般损害赔偿案件,应当适用过错责任原则。作为行政法规的《医疗事故处理条例》明确了不属医疗事故不赔偿的原则,进而确立了过错责任原则在医疗侵权诉讼法律适用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解释、民事审判政策、地方法院规定均体现了医疗侵权诉讼适用过错责任原则的精神。因此,依据当前的法律规定,医疗侵权诉讼应当适用过错责任原则。 
    四、几种典型的医务人员责任 
     （一）生殖技术运用中的医务人员责任 
    生殖技术是指用以代替自然生殖过程的某一步骤或全部步骤的手段或方法。目前已成功地应用于医学实践的生殖技术有人工授精、胚胎移植等。医务人员在生殖技术的运用中，负有多方面的法律义务：为病人保密的义务，提供良好服务的义务，为供精（卵）者匿名的义务等。医务人员违反这些义务即构成对他人权利的侵害，其损害赔偿责任尤其值得重视和研讨。
 
    医务人员对于接受其生殖技术服务的病人以及供精（卵）者未尽到保密义务的，受害人有三类：一是接受生殖技术服务的病人；二是供精（卵）者；三是该技术成功的结晶——该病人所生的子女。对第一、二类受害人来说，其所受到的侵害为名誉权损害、隐私权损害以及由此而产生的精神损害。对第三类受害人来说，其所受到的侵害主要是精神损害。笔者认为，在同质授精1中，由医务人员的过失而导致受术者丈夫精子被置换的事件，一般只有在小孩出生后才能被发现，如此则对受术者及其丈夫、所生小孩损害极大。其所遭受的精神损害的赔偿应与一般的精神损害赔偿不同。对于这种损害，应当认定为医疗事故。在异质授精2中，如果供精者是匿名的，当然不会存在上述问题。可是，如果供精者是非匿名的，当然也可能发生上述事故。医务人员在手术过程中，还可能因过失而致受术者感染某些疾病。受术者因接受生殖技术手术而感染疾病的，所受的损害主要有健康权损害、精神损害，有些疾病还可能夺去其生命。
 
    值得讨论的问题还有，对生殖技术的法律规制尚处于初级阶段，关于医务人员的义务除上述三项外，是否还应有其它的义务。如医务人员是否应当查明：（1）受术者是否达到结婚年龄，是否患有婚姻法禁止结婚的疾病；（2）受术者是否遵守计划生育政策，即是否有《准生证》；（3）受术者接受手术时是否有其丈夫同意的书面声明；（4）供精者是否有其妻子同意提供精子的书面意见。法律应当规定医务人员如果没有尽到这些义务而导致纠纷的，医务人员应当承担共同侵权的民事责任。
 
   （二）器官移植中的医务人员责任 
    器官移植是20世纪50年代以来现代医学领域最引人注目的新技术，当然亦给医务人员责任带来了新的课题。
 
    在施术中对受术者（病人）的损害赔偿问题，原则上依前述研讨的办法进行处理。但是，由于器官移植在我国开展的范围有限，各类器官移植技术的成功率差别较大，一些重要器官的移植尚处于研究探索阶段，对医疗机构是否应承担民事责任问题的认定，关键在于评判医务人员是否有过错。只要医务人员严格遵循现有技术规范和预定的手术方案，术中无不当行为，就应认定医务人员无过错。无过错者即不负民事责任。同时，笔者还主张，为推动器官移植技术的发展，只要医务人员无重大过失，就不应负民事责任。 
    器官移植必须有器官的供体。如何收集器官供体，世界各国采取了三种不同的立法例：（1）推定同意，允许医务人员从尸体上收集所需要的器官。推定同意又有两种方式，一种是授权医务人员不考虑死者亲属的愿望而摘取所需器官；另一种是规定医务人员只有在死者及其亲属不反对的情况下，才能收集尸体器官。丹麦、波兰、新加坡、法国、瑞士等国采取第一种推定同意制度。芬兰、意大利、西班牙、瑞典、英国、罗马尼亚等采取第二种推定同意制度。（2）自愿捐献。（3）建立器官市场，实行器官商业化。就我国来说，笔者认为宜采取第二种推定同意和自愿捐献的方式。
      现在值得探讨的问题是医务人员没有征得死者生前同意或其家属的同意而擅自采摘器官的民事责任问题。前已述及，对尸体的损害实质上侵害的是死者家属对死者尸体的支配权，这种支配权属于身份权的范畴。对这种权利的损害救济，应当按侵权行为处理，除令责任人向死者家属赔礼道歉外，还要对所用器官进行经济补偿及对死者家属进行抚慰金赔偿。不过，考虑到医学事业的人道主义精神，应不使摘取的器官还位于尸体。至于未经供体（指活体）同意而强行摘取供体器官的，对医务人员和医疗机构中知情的负责人除追究刑事责任外，还应由医疗机构对受害人的健康权或生命权受到的侵害承担民事责任。
      器官移植中，还有一个问题值得研究。当器官为人工器官时，病人因使用人工器官而致身体受到伤害或死亡时，是否存在医务人员责任问题。在笔者看来，如果受害人所受损害是由于医务人员移植不当造成的，则表明医务人员有过错，就应当认定为医务人员责任。如果受害人受到的损害是由于人工器官本身的故障或缺陷造成的，若医疗机构是该人工器官的生产者，医疗机构自然应依产品质量法负赔偿责任；若医疗机构不是该人工器官的生产者，医疗机构应对其负过错的赔偿责任（例如存在进货把关不严的过错）。由于受害人往往并不知道人工器官的生产者，因此，受害人可直接向医疗机构主张产品责任赔偿，医疗机构在承担赔偿责任后可向生产者追偿。不过，这不属于医务人员责任的范畴。 
  （三）生育控制中的医务人员责任 
    生育控制是我国的一项基本国策。所谓生育控制，是指采用避孕、绝育、人工流产等技术以达到有计划地进行生育。与医务人员责任有关的节育措施主要有上环、结扎、人工流产。医务人员在施术过程中，若造成医疗事故，当然存在医务人员责任，应当允许受害人依现行法律的规定主张权利，各级法院亦不得以“计划生育”为借口而不予受理。
 
    现在值得研讨的问题有以下两个：一是医务人员未征得受术者同意而给受术者上环、结扎的，是否存在医务人员责任；二是药物流产中医务人员责任的确定问题。
      生育控制是我国的一项基本国策。所谓生育控制，是指采用避孕、绝育、人工流产等技术以达到有计划地进行生育。与医务人员责任有关的节育措施主要有上环、结扎、人工流产。医务人员在施术过程中，若造成医疗事故，当然存在医务人员责任，应当允许受害人依现行法律的规定主张权利，各级法院亦不得以“计划生育”为借口而不予受理。
 
    现在值得研讨的问题有以下两个：一是医务人员未征得受术者同意而给受术者上环、结扎的，是否存在医务人员责任；二是药物流产中医务人员责任的确定问题。 

    根据我国《宪法》第49条和《人口与计划生育法》第17条的规定，我国育龄夫妇都有实行计划生育的义务。但《人口与计划生育法》第19条第2款规定：“国家创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。实施避孕节育手术，应当保证受术者的安全。”因此，若未征得受术者同意，而给受术者随意上环或结扎的，应认定存在医务人员责任。就未经本人同意而上环者而言，受术者主要是身体权受到侵害，对有些人来说，还可能影响其健康。就未经同意而给他人结扎者而言，除侵害了受害人的身体权外，还侵害了其生育期待权1，并造成精神损害。显然，医疗机构应当负赔偿责任。
 
    药物流产是20世纪90年代以来才较广泛应用的中止妊娠的技术。实践中的做法是，妇女到医疗机构经检查确定怀孕后，若同意以药物流产，往往是医疗机构让其购药后回家服药，并告知其何时来医院检查。然而，就目前常用的RU486（即米非司酮）这种药物来说，其副作用是比较大的，它可能破坏人体免疫系统，使妇科病的并发率达70%。并且，以该药物流产，造成流产不完全的可能性较大。一旦流产不完全，还得进行一次刮宫。那么，对于这样一种药物，医务人员就应当履行下列义务：一是告知该药物的禁忌症和各种副作用；二是告知用药者的服药方法和注意事项；三是应通知医疗机构作好准备以备孕妇随时联系。并且应当把这些内容记载在病历本上。否则，一旦发生意外损害，就应当认定该医务人员有过错而应当由医疗机构负损害赔偿责任。      （四）变性手术中的医务人员责任  
    变性手术是医务人员施行的改变患者原有性别的一种先进的整形外科手术。狭义的变性手术指对患有严重易性癖症的男女患者所施行的更改其性器官的手术。广义的变性手术则包括对一切符合变性手术条件的患者所施行的性器官更改与调整手术，如对先天性性器官畸形的“阴阳人”所施行的变性手术1。
      变性手术作为先进的整形外科手术，施术医务人员应当保证其手术的成功，否则，即应承担相应的法律责任。即只许成功，不许失败。这与普通医疗手术不同。
      法律应当规定，禁止医务人员为未成年人（未成年的“阴阳人”除外）施以变性手术。在法律作出该项禁止性规定后，医务人员即使是在未成年人的监护人同意下给未成年人施行变性手术的，也是侵害了受术者的身体权。该受术者成年后一旦提起民事诉讼，医疗机构即应当承担损害赔偿责任。 
    与生殖技术的施术过程一样，法律也应当规定医务人员的如下义务：查明确认申请者是否具有合法的婚姻关系。当然，法律还应当规定，缔结有合法婚姻关系确需变性手术者，为稳定社会关系，符合社会道德观念及子女的健康成长，在解除婚姻关系后方可接受变性手术。如果对具有合法婚姻关系者施行变性手术的，医务人员即为共同侵权人，侵犯了另一方的配偶权，医疗机构应当负损害赔偿责任。