超过申请时效的工伤也可得到权利救济

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2008）金中民一终字第1592号

上诉人（原审被告）兰溪市XX新型建材厂，住所地浙江省兰溪市永昌街道朱排村。

　　法定代表人林XX，厂长。

委托代理人姚XX（特别授权）,兰溪市经纬法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）张良开，男，X年X月X日出生，汉族，农民工，住四川省古蔺县X乡X村X组。

委托代理人吴文（特别授权），浙江丹溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）许XX，男，X年X月X日出生，汉族，兰溪市XX新型建材厂投资人，现住兰溪市XX新型建材厂宿舍内。

上诉人兰溪市XX新型建材厂因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服兰溪市人民法院（2008）兰民一初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审原告张良开诉称，2005年12月原告张良开从老家到兰溪打工。2006年7月31日上午10时40分左右，在被告XX建材厂生产车间，因滚筒泥巴太多，制砖机不能正常运转，厂长林XX把电源关掉，叫原告张良开去排除故障，张良开用右手拿着锯片去刮泥巴时，被告许XX打开电源开关试机，张良开躲闪不及右手被卷入滚筒中受伤 。即被送往兰溪市中医院住院治疗，至2006年8月16日出院，共花医疗费21513.09元，交通费400元。2008年6月24日经金华精诚司法鉴定所鉴定，结论为张良开的损伤为九级伤残，误工时间6个月，护理时间1个月，营养时间1个月，后续治疗费为7000元。原告认为其应属工伤，因两被告拒绝支付拆钢板的医药费，2008年7月7月原告申请工伤认定，兰溪市人事劳动和社会保障局不予受理，同日原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁也不予受理，故起诉要求二被告连带赔偿医疗费21513.09元、后续治疗费7000元、误工费16488元、护理费992.10元、交通费400元、营养费600元、住院伙食补助费240元、伤残补助金40000元、伤残就业补助金6156元、工伤医疗补助金6156元、鉴定费2040元，合计人民币101585.19元（含已付的医药费21513.19元），并由二被告承担诉讼费用。

原审被告XX建材厂辩称，被告承认原告系在其厂里受伤，但只有经过劳动保障部门认定后才能确定为工伤，否则就没有法律依据。原告起诉要求被告赔偿的依据不足，原告所提的司法鉴定，该鉴定不符合法律规定，根据国家法律规定，工伤认定应当通过劳动部门鉴定的，因此原告提起的鉴定不符合规定；原告没有在规定的一年期限内申请工伤认定，也没有提起劳动仲裁，现已经超过申请仲裁时效，原告没有提供证据证明其有正当理由，故要求驳回原告的诉讼请求。

 原审被告许XX辩称，工伤赔偿适用无过错责任原则，所以许XX不能作为本案被告，原告说工伤认定最终确认权在法院，原告应该在收到劳动部门不予受理通知书后申请复议，不服再向法院提起行政诉讼，但原告没有这样做。另原告提出的误工费没有标准，伤残补助金及工伤补助金因没有认定工伤，所以不存在这二个项目的。其他答辩意见和第一被告相同。

原判认定，被告XX建材厂为个人独资企业，原法定代表人为许XX。2006年3月7日经工商行政管理部门核准，变更为林菊香。经原、被告双方协商，被告XX建材厂2006年职工的劳务工作由原告张良开承包和管理，工资每月由张良开算好清单，交厂里后由厂方直接发给职工，同时原告张良开也参加劳动。2006年7月31日因制砖机滚筒上泥巴太多，影响正常运转。林菊香关掉电源后，由原告张良开去清除泥土。被告许XX因不知情打开电源试机，张良开的右手被卷入滚筒中受伤。当即被送往兰溪市中医院住院治疗，经诊断为右尺桡骨骨折，左尺骨茎突骨折，右腕部裂伤，右上肢挤压伤。同年8月16日出院，共花费医疗费21513.09元，由被告XX建材厂垫付。时隔一年左右原告要求被告支付取钢板的费用双方发生纠纷。原告遂于2008年6月20日向金华精诚司法鉴定所申请鉴定，检验结果为张良开的损伤为九级伤残，误工时间6个月，护理时间1个月，营养时间1个月，后续治疗费为7000元。2008年7月7日，兰溪市人事劳动和社会保障局以超过工伤认定的申请时效为由对张良开作出不予受理通知书，同日张良开申请劳动争议仲裁。兰溪市劳动争议仲裁委员会以受伤未经工伤认定，不符合享有《工伤保险条例》规定待遇的重要条件，作出不予受理案件通知书。

原审法院认为，原告张良开与被告XX建材厂之间存在劳务承包关系，同时原告也作为职工直接参加劳动，即存在劳动合同关系。原告在被告XX建材厂内工作过程中受伤应属工伤，所受损失应当按《工伤保险条例》的有关规定由用人单位赔偿，原告合理的诉讼请求应当予以支持。原告单方申请鉴定机构所取得的鉴定结论属于民事诉讼证据。被告虽然未在一年内申请工伤认定，但劳动争议申请仲裁的时效应当从原告要求被告XX建材厂支付取钢板的续医费遭拒绝时起开始计算，故原告请求权利救济和起诉没有超过法定时效。原告与被告许XX之间并不存在劳动合同关系，其以劳动关系主张权利要求被告许XX承担赔偿责任理由不足，不予支持。原告经鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金为8个月本人工资，解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发4个月工资，职工工伤医疗停工留薪期内原工资福利待遇不变，且一般不超过12个月；护理费应当按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，住院伙食补助费按本单位因公出差伙食补助标准的70%计算，营养费的项目没有规定，交通费有部分票据不符，因此原告的诉讼请求不合理部分不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第六十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条，判决：一、被告兰溪市XX新型建材厂赔偿原告张良开医疗费21513.09元、后续医疗费7000元、误工工资7200元、护理费428.40元、交通费200元、住院伙食补助费240元、一次性伤残补助金9600元、一次性伤残就业补助金4800元、一次性工伤医疗补助金4800元、鉴定费2040元，合计人民币57821.49元，扣除已垫付的医疗费21513.09元，余款36308.40元，由被告兰溪市XX新型建材厂在本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告张良开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费351元，由原告张良开负担200元，被告兰溪市XX建材厂负担151元。

宣判后，原审被告XX建材厂不服，向本院提起上诉称，被上诉人张良开受伤申请认定工伤已超过时效，上诉人不存在赔偿问题。张良开是在2006年7月31日受伤，依法申请工伤认定的时间应为2006年7月31日到2007年7月30日止，而张良开在2008年7月7日向兰溪市人事劳动和社会保障局申请工伤认定。同日，兰溪市人事劳动和社会保障局以超过工伤认定的申请时效而不予受理。张良开受伤是否属于工伤首先应由兰溪市人事劳动和社会保障局认定，原审法院在没有经过工伤认定的情况下直接认定张良开是工伤，并判令上诉人承担赔偿责任是错误的。张良开的司法鉴定不合法，根据《工伤保险条例》规定，张良开应向金华市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定。原审以张良开单方委托的司法鉴定结论作出判决不符合法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人张良开答辩称，一、法院可以直接对伤者是否为工伤进行司法审查并作出判断。本案被上诉人的工伤认定未被劳动保障部门受理，不是伤者的受伤不是工伤而是因为伤者申请认定工伤的时间超过了法定申请时效而失去了工伤认定的主体资格，但依据法律规定伤者的受伤只要符合《工伤保险条例》第十四、十五条的规定情形，人民法院应当依职权予以认定为工伤。因此，虽然被上诉人张良开的工伤认定申请已经超期，但其要求上诉人兰溪市XX新型建材厂承担工伤损害赔偿的诉讼请求，是应该得到法院支持的。二、劳动能力鉴定可以由司法鉴定部门鉴定。依据法律规定，因用人单位未依法履行在法定期限内向劳动保障部门申请工伤认定的义务，使伤者及亲属无法向劳动能力鉴定委员会

提供工伤认定决定书，导致劳动保障部门组织的工伤伤残等级认定等行政程序无法启动，伤者只能寻求司法途径进行鉴定。且被上诉人单方申请司法鉴定所得的鉴定结论，上诉人没有其他证据足以反驳，也未在举证期限内申请重新鉴定，所以原审法院予以采纳并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人许XX未到庭，也未作答辩。

经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是兰溪市人事劳动和社会保障局对张良开申请的工伤认定以超过工伤认定申请时效而不予受理。XX建材厂对张良开的受伤应否承担赔偿责任。虽然依据法律规定人民法院在审理工伤引起的劳动争议案件时，一般应以劳动部门的工伤认定结论作为裁判的依据，但人民法院经审查认为该工伤认定结论确有错误，或者劳动部门不予或无法作出工伤认定结论的，人民法院应当依职权直接予以认定并据此进行裁判。本案张良开与XX建材厂存在劳动合同关系，张良开系在XX建材厂内工作过程中受伤的事实清楚，且张良开受伤后所有医疗费用均已由XX建材厂支付。故虽然张良开向劳动部门申请工伤认定超过时效，但在劳动部门及劳动争议仲裁部门对张良开的申请均不受理的情况下，原审法院据实依法直接认定张良开系工伤于法有据。鉴于事发当时双方并未对张良开是否属于工伤事故及医药费支付发生争议，后因XX建材厂不愿支付后续医疗费才致纠纷发生，故张良开的诉请并未超过法定诉讼时效，原审法院判令XX建材厂承担赔偿责任并无不当。XX建材厂认为张良开的受伤未经认定为工伤其不应承担赔偿责任的主张依据不足，本院不予支持。张良开委托的鉴定机构具有相应鉴定资质，XX建材厂亦未提供证据证明鉴定结论存有错误。综上，XX建材厂的上诉理由均不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费702元，由上诉人兰溪市XX新型建材厂负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　  审　判　长  陈XX

　　　　　　　 审　判　员　陶XX

             代理审判员　陈XX

             二OO九年一月七日

             代　书记员　朱XX